最高法院一○一年度台非字第三五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三五○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

許原國

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年八月十九日第一審確定簡易判決（九十八年度簡字第八六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度速偵字第二０九三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。經查本件被告許原國前因詐欺罪，經台灣彰化地方法院九十四年度訴字第一三八八號判決，判處有期徒刑三年確定，經檢察官指揮執行，刑期自九十四年十二月十三日起，至九十七年七月三日止，嗣於九十六年十二月二十八日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為九十七年六月十七日；因被告於假釋期間更犯罪，經撤銷假釋，所餘殘刑五月二十日，經台灣台中地方法院檢察署檢察官九十九年度執助新字第五八二號執行指揮書指揮執行，刑期自九十九年三月二十五日起，至九十九年九月十三日止，有各該判決書、法務部函、檢察官執行指揮書等附於台灣台中地方法院檢察署九十九年度執助字第五八二號卷可稽。

是被告於九十八年五月十九日犯本案竊盜罪時，上開詐欺罪所處之有期徒刑並未執行完畢，自不得以累犯論處。詎原確定判決以被告所犯詐欺罪已於九十七年六月十七日執行完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告許原國因詐欺罪，經台灣彰化地方法院以九十四年度訴字第一三八八號判決判處有期徒刑三年確定，經檢察官指揮執行，刑期自民國九十四年十二月十三日起，至九十七年七月三日止，嗣於九十六年十二月二十八日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為九十七年六月十七日；因被告於假釋期間之九十七年四月一日至同年四月十五日再犯竊盜等罪，台灣彰化地方法院以九十七年度訴字第二四二二號、一００年度易更字第四號判決分別判處罪刑確定，嗣經法務部以九十八年八月十二日法矯決字第０九八００三二九四九號函撤銷假釋，所餘殘刑五月二十日，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十九年度執助新字第五八二號執行指揮書指揮執行，刑期自九十九年三月二十五日起，至九十九年九月十三日止，有上開法務部函、檢察官執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表等可稽。揆諸首揭說明，被告前所犯詐欺罪尚未執行完畢，從而被告於九十八年五月十九日再犯本案竊盜罪，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑（處罰金新台幣一萬二千元），自屬判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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