臺灣桃園地方法院102年度審訴緝字第6號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度審訴緝字第6號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

彭建和

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第670 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告彭建和被訴施用第一級、第二級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、彭建和前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7347號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以89年度毒聲字第1030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第4716號裁定停止戒治，於89年8 月9 日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年2 月10日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第261 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1500號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年5 月5 日戒治期滿，該案並經臺灣新竹地方法院以90年度易字864 號判決判處有期徒刑5 月確定（尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。詎猶不知悔，竟分別基於施用第二級、第一級毒品之犯意，先於100 年1 月25日凌晨0 時許，在桃園縣中壢市後興路2 段某友人之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復另於100 年1 月26日為警採尿之時起回溯26小時內之某時，在上址某友人之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年1 月26日下午5 時許，在桃園縣中壢市○○○路00號前為警攔檢盤查，當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因3 包（含包裝袋驗前毛重合計2.73公克，取樣0.0105公克鑑定用罄，驗餘毛重合計2.7195公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋驗前毛重合計0.68公克，取樣0.0106公克鑑定用罄，驗餘毛重合計0.6694公克）、內含微量第一級毒品海洛因之殘渣袋1 個，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、證據名稱：

㈠、被告彭建和於本院準備程序訊問、審理時之自白。

㈡、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司100 年2 月18日出具之編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份。

㈢、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司100 年2 月21日出具之編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告暨編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份，以及扣案之第一級毒品海洛因3 包（含包裝袋驗前毛重合計2.73公克，取樣0.0105公克鑑定用罄，驗餘毛重合計2.7195公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋驗前毛重合計0.68公克，取樣0.0106公克鑑定用罄，驗餘毛重合計0.6694公克）、內含微量第一級毒品海洛因之殘渣袋1 個。

四、按被告行為後，刑法第50條之規定，業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經與檢察官達成協商合意之刑度各為有期徒刑6 月、有期徒刑6 月，均得易科罰金，並非修正後刑法第50條第1 項但書所規定，不得併合處罰之數罪，經比較新、舊法結果，皆應併合併罰，法院均須為應執行刑之諭知，因適用新法並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第50條之規定，合先敘明。

五、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第二級毒品之前、後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第一級毒品之前、後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，同為施用第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。扣案之海洛因3 包（含包裝袋驗前毛重合計2.73公克，取樣0.0105公克鑑定用罄，驗餘毛重合計2.7195公克）、甲基安非他命2 包（含包裝袋驗前毛重合計0.68公克，取樣0.0106公克鑑定用罄，驗餘毛重合計0.6694公克），分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪名項下分別諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋3 個及包裹甲基安非他命之包裝袋2 個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。再扣案之殘渣袋1 個其內留存之海洛因殘渣（因量微無法稱重），亦為第一級毒品，並與所附著之殘渣袋難以剝離殆盡，同應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯之施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬。

六、起訴意旨雖以被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於91年6 月17日判處有期徒刑5 月確定；另因贓物、強盜等案件，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑4 月、8 月、7 年確定，並與前開施用毒品案件合併執行，甫於99年3 月14日縮刑期滿執行完畢，認本案應構成累犯云云。然按刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，此觀之刑法第47條第1 項規定甚明。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。是以，如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第399 號刑事判決意旨參照）。經查，被告前於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度易字864 號判決判處有期徒刑5 月確定（編號①）；復於89年間因贓物案件，經本院以90年度訴字第763 號判決判處有期徒刑4 月確定（編號②）；又於90年間因加重竊盜、強盜、妨害自由等案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第522 號判決各判處有期徒刑8 月、7 年、5 月，上訴後，加重竊盜罪部分因撤回上訴先行確定，強盜及妨害自由等罪則經臺灣高等法院以91年度上訴字第3733號判決撤銷原判決，改判強盜罪，並處有期徒刑7 年，再上訴後，繼經最高法院以92年度台上字第4385號判決駁回上訴確定（編號③），上開編號①至③之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1767號裁定就得減刑之編號①、②之2 罪刑及編號③之加重竊盜罪刑各減刑其宣告刑2 分之1 ，並與不得減刑之編號③之強盜罪刑，合併定其應執行刑為有期徒刑7 年3 月又15日確定，於92年5 月6 日入監執行，嗣於97年9 月15日假釋出監並付保護管束，惟其於保護管束期間之98年5 月12日因另犯肇事遺棄案件，經本院以99年度審交簡字第112 號判決判處有期徒刑6 月確定，而經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年5 月又27日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是被告前所犯編號①至③所示各罪之刑罰，因仍須執行原殘餘刑期，而尚未執行完畢，則其於100 年1 月25日、100 年1 月26日為警採尿之時起回溯26小時內之某時，再犯本件施用第一級、第二級毒品案件，揆諸前開說明，自無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，顯有未恰，附此敘明。

七、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如主文所示），由檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程序，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

八、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，修正前刑法第50條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第41條第 1項前段、第8 項、第51條第5 款。

九、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第 2項之規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院外，不得上訴。

附錄本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。