最高法院一○一年度台非字第三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃永勝

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○○○○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度毒偵字第五五九一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，此觀之刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號、第二一六號、第二三六號刑事判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件被告黃永勝前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度毒聲字第三○○七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年一月二十七日執行完畢釋放。又因竊盜案件，經該院以九十五年度易字第二七六號判決判處有期徒刑八月，緩刑四年確定。另因施用毒品等案件，經該院以九十六年度訴字第四六八○號、九十七年度訴字第三四六號、九十七年度審訴字第一一六八號判決，各判處有期徒刑七月、七月、七月確定，嗣撤銷緩刑，裁定減刑及定執行刑，接續執行後，於九十八年八月二十五日縮短刑期假釋出監。復於假釋期間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十九年度審訴字第六七三號判決判處有期徒刑八月確定，經法務部依刑法第七十八條第一項規定，於九十九年十月四日以法矯決字第○九九九○四三五八三號函撤銷其假釋而未執行完畢，應執行殘餘刑期三月十八日，執行殘刑起算日為一○○年一月十日，執行期滿日為一○○年四月二十七日等情，有法務部上開撤銷假釋核准函、台灣高雄地方法院九十九年度審訴字第六七三號判決、台灣高雄監獄函暨報請撤銷假釋報告書、檢察官執行指揮書等在卷可稽。則被告於九十九年八月八日十五時許（非常上訴書誤繕為九十九年八月十五日）犯本件毒品罪時，前案尚未執行完畢。揆諸前揭說明，被告所為本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。原審未察，以被告至九十八年十二月十三日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢，認被告構成累犯而加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原確定判決以被告黃永勝前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度易字第二七六號判決判處有期徒刑八月，緩刑四年確定。另因施用毒品等案件，經該院以九十六年度訴字第四六八○號、九十七年度訴字第三四六號、九十七年度審訴字第一一六八號判決，各判處有期徒刑七月、七月、七月確定，嗣撤銷緩刑，裁定減刑及定執行刑，接續執行後，於九十八年八月二十五日縮短刑期假釋出監。復於假釋期間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十九年度審訴字第六七三號判決判處有期徒刑八月確定，經法務部依刑法第七十八條第一項規定，於九十九年十月四日以法矯決字第○九九九○四三五八三號函撤銷其假釋而未執行完畢，應執行殘餘刑期三月十八日，執行殘刑起算日為一○○年一月十日，執行期滿日為一○○年四月二十七日等情，有法務部上開撤銷假釋核准函、台灣高雄地方法院九十九年度審訴字第六七三號判決、台灣高雄監獄函暨報請撤銷假釋報告書、檢察官執行指揮書、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。是被告所為本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。原審未察，遽以累犯規定加重其刑，而量處有期徒刑十月，自有違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判處有期徒刑八月，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V