臺灣桃園地方法院102年度易字第764號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第764號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐亦緯

選任辯護人

陳俊隆律師

　　　　　　黃柏承律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4681號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（案發時尚未成年）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下同），業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所明文列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟分別為下列行為：

㈠於民國102 年1 月中旬某日，在乙○○桃園縣蘆竹鄉○○村○○00號住處，無償提供愷他命（重量未及0.1 公克）供乙○○施用，而以此方式無償轉讓前揭第三級毒品（無證據證明淨重達20公克以上）與乙○○。

㈡於102 年2 月6 日晚間10時許，在桃園縣大園鄉某處，以新臺幣（下同）500 元，向真實姓名、年籍均不詳綽號「朋友」之成年人，購得毛重略多於扣案如附表編號一所示愷他命1 包後，於同日晚間11時許，在乙○○前揭住處前方廣場，甲○○又另基於轉讓第三級毒品之犯意，取出前揭購得之愷他命少許（重量未及0.1 公克），並捲入香菸後，供乙○○、少年黃○銘施用，而以此方式無償轉讓前揭第三級毒品（無證據證明淨重達20公克以上）與乙○○、少年黃○銘。

二、嗣於同日晚間11時40分許，在事實欄一㈡所示地點，為警發覺有刺鼻愷他命氣味，以現行犯逮捕甲○○，並附帶搜索扣得甲○○所有如附表編號一所示第三級毒品愷他命1 小包（驗前毛重1.04公克，驗後毛重1.0358公克），而循線查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱，並有如下述所示證據為佐，茲分述如下：

㈠事實欄一㈠、㈡所示事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷（見102 年度偵字第4681號卷，下稱偵卷，第6 至8 頁、第46至48頁；本院102 年度審易字第937 號卷，下稱本院審易卷，第26至27頁；本院102 年度易字第764 號卷，下稱本院卷，第32頁正、反面），核與證人乙○○於警詢、及本院審理時；證人黃○銘於警詢之證述大致相符（見偵卷第13頁反面至第14頁反面、第19頁反面至第20頁；本院卷第29至30頁），亦有查獲現場、毒品等照片4 張在卷可憑（見偵卷第35頁正、反面）。

㈡證人乙○○、少年黃○銘，分別於102 年2 月7 日為警採集其等尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺檢公司）以氣相層析質譜儀分析法複驗結果，確呈愷他命陽性反應無誤，有該公司出具之102 年3 月5 日編號UL/2013/00000000號、編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告影本各1份、桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表影本2 份附卷可稽（見偵卷第32、33頁；本院審易卷第15至16頁），足見證人乙○○、少年黃○銘確有於事實欄一㈠、㈡所示時、地，各施用被告所轉讓之愷他命。

㈢被告案發當日為警扣得其所有如附表編號一所示白色粉末1包，送請鑑定，鑑定結果認呈愷他命陽性反應（驗前毛重1.04公克，驗後毛重1.0358公克），有臺檢公司102 年3 月5日編號UL /2013/00000000 號濫用藥物檢驗報告影本（下稱濫用藥物檢驗報告）1 紙附卷可參（見偵卷第50頁），足徵被告確持有相當數量之愷他命，足供轉讓他人施用。

㈣至辯護人雖辯稱：被告智能不足，智商低，而遭證人乙○○、少年黃○銘欺負出錢請其等施用愷他命等語，惟被告於本院審理時供稱：伊知悉請證人乙○○、少年黃○銘施用之物品是愷他命，該毒品是不好、有害健康，請人施用會有害他人身體健康，伊可拒絕請證人乙○○、少年黃○銘施用毒品等語（見本院卷第32頁反面），足見被告之智能，尚具識別其行為違法性之能力、及依其辨識而行為之能力。復細繹被告對於本案發生之主要經過事實，亦能適切闡述，自難認有何精神障礙或心智缺陷等情而為有利被告之認定，附此敘明。

㈤綜上，足徵被告前揭自白與事實相符，堪信屬實。本案事證明確，被告上揭轉讓第三級毒品犯行，即堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，屬違禁物。是核被告事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯事實欄一㈠、㈡所示各罪，於警詢、偵查及本院審理中，均自白坦承犯罪，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡查案發時被告年僅19歲（民國00年0 月00日生，年籍資料詳卷），尚未成年，是縱證人黃○銘事實欄一㈡所示時間，固為16歲之少年（民國00年0 月○日生，年籍資料詳卷），自無毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌適用之餘地。又毒品危害防制條例之立法意旨，乃為防制毒品危害，維護國民身心健康，有該條例第1 條規定以明，則轉讓毒品，實乃侵害社會法益，故被告雖於事實欄一㈡所示時、地，同時轉讓愷他命與證人乙○○、少年黃○銘施用，仍屬實質上單純一罪，均附此敘明。

㈢至被告雖供認其毒品上游為真實姓名、年籍均不詳綽號「朋友」等情，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。查檢警未繼續追查被告毒品上游一節，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表2 紙在卷可憑（見本院卷第12、13頁）。是本件並無因被告之供述而查獲正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之情，附此敘明。

㈣爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟無償轉讓予友人施用，戕害他人身心健康，並損及社會善良風俗，所為應予非難，惟其轉讓之數量尚微，犯罪所生危害非鉅，且犯後均坦承犯行，具悔意，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、次數、目的、手段、轉讓他人人數、總智商為54之智識程度，有醫院驗退複檢紀錄表、役男複檢處理判定體位結果通知書影本各1 份可參（見本院審易卷第23頁正、反面）、家庭經濟狀況為小康、及素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至刑法第50條固業經修正而於102 年1 月23日公布，於同年月25日施行，然查被告如主文所示各犯行經量處之刑，並無該條第1 項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1 項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較。另被告於101 年間因誣告案件，經本院以102 年度桃簡字第271 號判決，判處有期徒刑3 月，於102 年7 月1 日確定，尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，而不符刑法第74條第1 項緩刑宣告要件，是辯護人為被告請求緩刑宣告，容有未洽，均附此敘明。

㈤沒收部分：扣案如附表編號一所示之愷他命，屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911 號判決參照）。故上開扣案之第三級毒品愷他命既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1 項第1 款之規定，於被告事實欄一㈡所示最後1 次之轉讓第三級毒品罪部分，諭知沒收（最高法院99年度臺上字第7 號、98年度臺上字第7963號、98年度臺上字第3823號、98年度臺上字第3471號、98年度臺上字第3337號判決意旨參照）。又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。