臺灣桃園地方法院102年度簡上字第341號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第341號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

徐鈺量

即被告

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制案件，不服本院民國102年6 月27日102 年度壢簡字第164 號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第4472號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、徐鈺量⑴前於民國92年8 月間，因施用第二級毒品案件，經國防部北部地區軍事法院桃園分院以92年度桃聲字第124 號裁定送觀察、勒戒，執行結果以無繼續施用毒品傾向，於92年9 月9 日無繼續施用傾向釋放出所，並經國防部北部地區軍事法院桃園分院檢察署檢察官於92年9 月9 日為不起訴處分確定；⑵又於5 年內之94年10月間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度壢簡字第1724號判決判處有期徒刑3 月，並於94年12月5 日確定確定；⑶又於96年5 月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度重訴字第64號判決，判處有期徒刑3 年4 月，並於96年6 月4 日確定；⑷又於97年2 月間，因公共危險案件，經本院以97年度訴字第31號判決，判處有期徒刑3 年8 月，減為有期徒刑1 年10月，並於97年3 月21日確定；⑸又於95年11月間，因竊盜案件，經本院以95年度易字第275 號判決判處有期徒刑10月，嗣經檢察官提起上訴，臺灣高等法院於96年7 月24日以96年度上易字第135 號判決，撤銷原判決，並改判處處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定。嗣經本院裁定就上開⑵部分所處之刑減為有期徒刑1 月又15日，就此減得之刑與上開⑶不得減刑之罪所處之有期徒刑3 年4 月，定應執行之刑有期徒刑3 年4 月，就上開⑷⑸減得之刑，定應執行之刑有期徒刑2 年確定，並接續執行，執行中經假釋，嗣經撤銷假釋，殘刑1 年2 月3 日；⑹又於101 年間，因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑4 月，於101 年08月13日確定（已於102 年02月27日執行完畢）。竟猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於101 年10月16日下午2 時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○段000 巷00弄00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有吸食器1 組內以火燒烤使生煙氣而吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年10月16日16時30分許，經警持本院核發101 年度聲搜字第755 號之搜索票，在上址其住處內搜索查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前含包裝之塑膠袋1 個毛重4.1公克，驗後含包裝之塑膠袋壹個毛重4.088 公克）、其所有供犯罪所用之吸食器1 組。

二、桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件上訴人即被告徐鈺量於警詢及偵訊中所為之自白，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，被告上開不利於己之供述應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據屬傳聞證據部分，被告經合法通知未到庭，顯已放棄聲明異議之權利，而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、本件其餘非供述證據，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：被告徐鈺量經合法傳喚未到庭，惟據其於上訴理由中所載之理由略以：我並沒有施用毒品之行為，原審未傳喚我到庭陳述意見，該判決所認定的並非事實云云；惟查：

㈠被告於101 年10月16日晚間7 時許，在桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊內，所親採封緘之尿液（尿液編號：D-0000000 ），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以EIA 酵素免疫學分析法初步檢驗檢出呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局第桃園被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101 年10月25日出具之尿液檢驗報告各1 份在卷可查（見101 毒偵4472卷第28頁、第61頁）。

㈡又施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品；其成分多為甲基安非他命；此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月02日管檢字第0000000000號函可憑。本件被告前開尿液經確認結果，檢出尿液中有安非他命及甲基安非他命之反應，依上開說明，被告所施用者，應為甲基安非他命甚明。又查TOXI─LAB 法分析原理為薄層色層分析，當其他藥物與安非他命呈現相同滯留高度與顏色反應，方可能呈現偽陽性；酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物與安非他命化學結構相近才可能引起偽陽性；兩者原理相異，尿液檢體同時引兩種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低；檢體再經氣相層析質譜儀確認，可將免疫分析法、薄層色層分析法所造成之偽陽性結果排除，均不致產生安非他命偽陽性反應，此先後經行政院衛生署管制藥品管理局90年1 月20日管檢字第091091號及90年08月16日管檢字第096946號分別函述甚明。依安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，最長可能不會超過4 日（96小時）（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日藥檢壹字第001156號函參照），是依被告尿液中所含甲基安非他命濃度之高，足稽其在警詢及偵訊中自白於101 年10月16日下午2 時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○段000 巷00弄00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有吸食器1 組內以火燒烤使生煙氣而吸用之方式非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，核與事實相符，堪信為真實，被告嗣後反覆不一之否認辯解，無非事後圖卸之飾詞，委不足取。

㈢至被告雖辯稱：原審未給我到庭陳述意見之機會，即予判決，原判決有誤云云；惟按，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；但有必要時，應於處刑前訊問被告，刑事訴訟法第449條第1項定有明文。是適用簡易程序，法院是否傳喚被告到庭接受訊問，本有裁量權限，經查，本件被告於警詢及偵訊就其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均自白不諱（見101毒偵4472卷第6頁、第46頁），且其於101 年10月16日晚間7 時許，在桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊內，所親採封緘之尿液（尿液編號：D-000000 0），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以EIA 酵素免疫學分析法初步檢驗檢出呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，亦如前述，則原審本此認定並無違誤，且原審是否傳喚被告到庭訊問亦屬其裁量權限，從而，被告上開所辯顯屬無稽，自不足採。

㈣按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所載之施用毒品前案紀錄，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，以被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用第二級毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨，檢察官予以起訴，即無不合，是本件事證已臻明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2款，並審酌被告有如事實欄所載前科與執行情形，已如前述，已有上開多次施用第二級毒品前案，又犯本件施用第二級毒品罪，惡性甚重，其本件施用毒品僅一次犯罪情節，所犯屬自戕行為，與其犯後自白犯行，態度尚佳及其他一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後含包裝之塑膠袋1 個毛重4.088 公克），因甲基安非他命屬第二級毒品，且鑑驗時鑑定機關並未就第二級毒品與包裝之塑膠袋析離分別秤重，且2 者以析離，應一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。扣案之吸食器1 組，為被告所有，供犯本件施用第二級毒品罪所用之物，據被告於警詢、檢察官訊問時供明，適用刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於檢驗時所取樣鑑驗之第二級毒品甲基安非他命0 .012公克已鑑驗耗失不存在，不得再宣告沒收銷燬。而扣案之電子磅秤1 個，尚不能證明係供本件施用第二級毒品所用之物，且被告於檢察官訊問時稱電子磅秤1 個係其朋友「俊麟」留下來的等情，難認係其所有，不得宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽，應予維持。被告猶執前詞提起上訴，否認施用第二級毒品之犯行，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕為一造缺席判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。