臺灣桃園地方法院102年度訴字第332號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第332號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

游忠正

選任辯護人

張百欣律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第21397 號），本院判決如下：

主文

事實

一、游忠正明知第一級毒品海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級之毒品，不得非法轉讓、販賣，竟以所行動電話門號0000000000號、0000000000號，為下列行為：

（一）於民國101 年1 月2 日上午，因張順德欲販賣第一級海洛因與張佳琳，遂於同日上午8 時13分許，使用門號0000000000號，撥打游忠正所使用之門號0000000000號，聯繫交易毒品事宜，張順德並於同日上午8 時21分許，至游忠正桃園縣八德市○○路000 巷00弄0 號之住處，游忠正即基於轉讓海洛因之犯意，轉讓重量不詳之海洛因予張順德。

（二）因盧村龍與許作樑欲合資向游忠正購買海洛因，遂於101年3 月15日下午1 時17分許，由盧村龍使用門號0000000000號行動電話，撥打游忠正所使用行動電話門號0000000000號告知欲購買海洛因，游忠正即意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，應允以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣重量8 分之1 錢（約0.4 公克）之海洛因，並由許作樑前往交易，支付方式為許作樑先支付2000元，剩餘金額由盧村龍另行支付。於同日下午1 時31分許，許作樑使用行動電話門號0000000000號行動電話撥打游忠正所使用之行動電話門號0000000000號，向游忠正確認交易地點後，即於同日下午4 時3 分許，至桃園縣八德市○○路0000巷0號，由游忠正交付重量8 分之1 錢海洛因予許作樑，惟許作樑當場僅交付現金1900元與游忠正。嗣再經游忠正與盧村龍聯絡後，盧村龍於翌（16）日再將剩餘之1100元交予游忠正。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件所引供述證據，均經本院當庭提示，公訴人、被告及辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力；而非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告游忠正於本院審理時坦承不諱（本院卷第29至30頁、第44頁背面、第46頁背面至第47頁），就事實一（一）所示之部分，核與證人張順德於警詢時及偵查中之證述與證人張佳琳於偵查中之證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第21397 號卷第85至93頁、第147 至150 頁、第174 至177 頁），復有通聯譯文在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第2139 7號卷第97頁、第138 至140 頁）；就事實一（二）所示之部分，核與證人盧村龍、許作樑於警詢時及偵查中之證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字第1789號卷第39至41頁、第55至61頁、第73至76頁；101 年度偵字第21397號卷第41至42頁、第69至72頁、第166 至171 頁），復有通聯譯文及本院通訊監察書在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字第1789號卷第18頁、第26頁；101 年度偵字第21397 號卷第43頁、第94至95頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、論罪

（一）事實欄一（一）所示之部分，核被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，被告持有第一級毒品，復進而轉讓，持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴時認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，惟公訴人於本院審理時，業已陳述、論告本件起訴之事拾該當於同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌，自行更正原起訴法條，本院毋庸再變更公訴人起訴之法條。

（二）事實欄一（二）所示之部分，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品，復進而販賣，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑

（一）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」。然同為販賣毒品之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同上述，堪認為重典。於此，倘依情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣海洛因之對象及數量甚微，總所得僅3000元，獲利有限，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

（二）審酌被告為謀一己私利，轉讓、販賣第一級毒品，實屬不該，惟事後坦承犯行，犯罪後態度良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數、數量及所得利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（三）至被告行為後，刑法第50條業經修正，並於102 年1 月23日公布、同年1 月25日施行，該條雖增列合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，附此敘明。

（四）沒收部分

1、犯毒品危害防制條例第4 條、第8 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3款、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段（最高法院96年度台上字第7069號判決要旨參照）。

2、販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。且販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，且因犯罪所得之物，自以實際所得者為限。查被告販賣第一級毒品之犯行，所得為3000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

3、至於行動電話門號0000000000號、0000000000號門號雖係被告所持供上開犯行所用之物，然無證據證明為被告所有之物，爰不依法沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。