臺灣桃園地方法院102年度訴字第433號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第433號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳建榆

選任辯護人

張仕翰律師

　　　　　　魏雯祈律師

　　　　　　潘明彥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第20850 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建愉明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得非法持有純質淨重二十公克以上，且知真實姓名年籍不詳綽號「小軒」之成年男子委其保管之愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，純質淨重逾二十公克以上，因貪圖每寄放1 包約1 公斤愷他命可獲得新臺幣（下同）3 千元之代價，仍與「小軒」共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克之犯意聯絡，自民國101年6 月至101 年10月12日為警查獲前，共四次（起訴書雖記載五次，然業經公訴檢察官當庭更正為四次）提供其址設桃園縣中壢市○○○街0 號住處予「小軒」寄放純質淨重逾二十公克以上之愷他命，前三次分別自「小軒」處取得4 公斤愷他命，第四次取得5 公斤愷他命，而予以持有之，並依「小軒」指示分次將上開暫時保管之愷他命於其上開住處或住處對面之地點交還「小軒」，總計前後四次共持有17公斤愷他命，並因此獲得5 萬1 千元報酬。其另單獨基於持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克之犯意，利用上開提供住處為「小軒」保管愷他命之機會，自其各次所保管之愷他命內從中抽取部分，供自己持有、施用，而持有如附表編號1所示之愷他命。嗣於101 年10月12日19時30分許，「小軒」復與陳軒浩共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克之犯意聯絡，在桃園縣平鎮市○○街00號7-11便利商店對面，交付如附表編號2 所示之愷他命予陳建榆保管，陳建榆取得後欲離去返家，為警當場發現後旋即逃逸，惟仍在桃園縣平鎮市廣西路4 巷41弄口為警逮獲，並於其身上扣得如附表編號2 至4 所示之物。復經其同意搜索後，在其上開住處，扣得如附表編號1 、5 及6 所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本件檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承不諱，並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、威寶資料查詢、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢附卷可稽（見偵查卷第13至28頁、第52至56頁），復有扣案如附表所示之愷他命、分裝袋、行動電話、現金等物可資佐證。且扣案如附表編號1 所示粉末二包，經鑑定後檢出第三級毒品愷他命成分（其中一包驗前毛重104.31公克，驗餘淨重102.90公克，純度99% ，驗前純質淨重102.03公克，另一包驗前毛重135.51公克，驗餘淨重133.27公克，純度71% ，驗前純質淨重94.74 公克），扣案如附表編號2 所示之粉末三包，經鑑定後亦檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重3010.56 公克，其中一包淨重991.08公克，驗餘淨重990.89公克，純度99% ，驗前總純質淨重2950.18 公克），有內政部警政署刑事警察局101 年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵查卷第65頁）。另依被告供述：其前四次為「小軒」保管之愷他命共計17公斤，「小軒」第1 至3 次分別交付4 公斤愷他命，第4 次交付5 公斤愷他命等語（見本院卷第22頁），足見被告各次確實持有純質淨重二十公克以上之愷他命無訛。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之公告禁藥，如該成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第1 項所稱之偽藥或同法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年8 月17日FDA 藥字第0000000000號函釋明確，亦屬本院職務上已知之事實，足認愷他命非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之公告禁藥，而本件無積極證據證明被告持有之愷他命係未經核准擅自製造或輸入，亦無證據證明被告明知所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造或輸入之偽藥或禁藥，依罪疑唯輕原則，無從認定被告所持有之愷他命為藥事法第20條第1 項所稱之偽藥或同法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

三、公訴意旨雖認被告提供住處供「小軒」寄放愷他命，及將愷他命交還「小軒」之犯行，另同時涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項、刑法第30條之幫助販賣第三級毒品罪及同條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪嫌。經查：㈠被告於警詢時固坦承：「小軒」如果要出貨，就會撥打電話與我聯絡，告知我時間、地點、數量，我再將毒品當面交付給他等語（見偵查卷第8 頁反面、第10頁），於101 年10月13日偵訊時陳稱：我知道「小軒」有在賣毒品，他每次要跟我拿的時候，就是要販賣，因為愷他命量很大，所以我知道他有在販賣等語（見偵查卷第39頁），然其於同日本院羈押庭時已供稱：「小軒」好像要賣給別人的時候，會跟我拿毒品，我沒有看過他跟別人交易，是我自己猜的，因為「小軒」跟我說是他朋友要，所以叫我拿過去，他說他要給人家，但是不是要賣我不清楚等語（見本院聲羈卷第6 頁反面至第7 頁），且其嗣後於本院準備、審理程序均供述：我不知道「小軒」有在販賣毒品，我沒有看到他把愷他命交給誰，我也不知道他交給誰，我在警詢、偵訊所述只是我的猜想而已等語（見本院卷第23頁、第57頁、第58頁），被告是否明知所受託保管及交付之愷他命是「小軒」販賣所用，已非無疑。況行為人持有毒品之原因，本非可囿於「伺機販賣圖利」之一端，即其或因製造、運輸而持有，或因販賣、意圖販賣而持有，或因無償轉讓而持有，或因施用解癮而持有，立法者針對其持有原因之不同（甚且查無積極事證足證其持有原因之單純持有），均分設有輕重不一之刑事處罰，此觀毒品危害防制條例第4 條至第11條等規定內容即明，則「小軒」持有上開愷他命交付他人是否基於販賣之意圖亦或幫助施用等其他原因，均有可能，尚難僅據被告個人臆測之詞，即推論「小軒」有販賣愷他命之行為，從而亦無從遽認被告所為已成立幫助販賣愷他命之犯行，本件又別無任何事證足資證明被告受託保管上開第三級毒品愷他命時，明知或可得而知該毒品係供「小軒」販賣之用，尚難僅以其代為保管之毒品數量龐大，進而推認被告具有幫助販賣之犯意。㈡次按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，應分別情形論以販賣或意圖販賣而持有等罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨、92年度台上字第1184號判決意旨參照）。查被告自警詢迄至本院審理時均供陳：我只是負責提供住處寄放愷他命，再把毒品交還給「小軒」而已，都在我家樓下或對面將愷他命交付給「小軒」等語（見偵查卷第9 至10頁、第39頁、第59頁、本院卷第48頁），則被告受託保管「小軒」交付之第三級毒品愷他命後，持之返家寄放，再於住處樓下或對面將愷他命交還「小軒」，均係基於為他人寄藏愷他命之目的而為上開行為，難認被告另有搬運輸送愷他命之犯意，公訴意旨認被告為寄藏毒品之目的，攜帶毒品返家或交還「小軒」之行為，另涉犯運輸毒品罪嫌，亦有誤會。綜上，被告是否確有運輸、幫助販賣第三級毒品之犯行，尚無足夠之證據證明，認已達到通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之運輸、幫助販賣第三級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明，被告有公訴人所起訴之前開犯行，本應就此為無罪之諭知，惟依公訴意旨，此部分犯行若有罪，與前開本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。公訴意旨另認被告收受及交付愷他命係屬數罪併罰之關係，且被告將愷他命交還「小軒」7 次行為，就此應另論運輸、幫助販賣第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪云云，惟被告一開始犯意本就是暫時提供處所為「小軒」保管愷他命，已如前述，其係基於同一持有犯意而為取拿、返還愷他命之行為，依一般社會健全之觀念，上開取拿、返還之舉止難以強行分開，應予包括之評價，認係被告前開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之部分行為，實屬一罪關係，是公訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。

四、辯護人雖辯稱：「小軒」雖分次寄放，但對被告而言僅屬毒品數量變動，與被告持有犯意次數之增減無涉，且持有毒品犯罪尚不以係為自己持有或他人持有而有所區別，故被告基於一次持有毒品之犯意，應僅論以一罪云云。然，被告於本院審理時已自承：一開始並無與「小軒」約定好寄放毒品的次數，所以我每次拿到「小軒」所寄放的毒品後，並不知道他下次是否將毒品寄放在我這邊，「小軒」都是將寄放在我這邊的毒品全部拿完，才會再電話通知我要把毒品寄放在我這邊，扣案如附表編號1 所示之愷他命是我自己從各次保管的愷他命中抽取出來自己持有等語（見本院卷第23頁、第56頁），顯見被告所犯上開五罪，犯意個別，行為不同，應予分論併罰，辯護人上開所辯自難憑採。被告就受「小軒」所託保管愷他命之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上五次犯行，與「小軒」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係於警方尚未發覺其另外四次自「小軒」處取得持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行前，主動坦承持有毒品之犯行等情，有被告101 年10月13日警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第9 頁反面），而員警於101 年10月12日查獲被告時，並無相當證據足認被告涉有上開犯行，是被告係於犯罪遭發覺前，主動向有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行並願意接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告該四次犯行予以減輕其刑。

五、爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，而毒品不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常，精神障礙，且為購毒散盡家財，鋌而走險，亦在所多聞，嚴重危害國民健康及社會安定。被告為圖報酬，同意暫時保管「小軒」所交付之愷他命，又另為自己吸食而持有愷他命，數量亦大，所為顯不可取，惟念其事後均坦承犯行，態度尚佳，暨其犯罪手段、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第50條已有修正，並於102 年1 月23日經總統公布，並於同年月25日生效施行，關於數罪併罰之規定，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。而本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，就被告所犯上開各罪，定其應執行之刑。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。本件扣案如附表編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，分別於被告單獨持有第三級毒品純有純質淨重20公克以上及101 年10月12日該次共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行下宣告沒收，至直接用以盛裝上開愷他命之分裝袋5 只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。

（二）扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支（含sim 卡1 枚），被告供稱：係「小軒」拿給我，作為聯絡交付愷他命使用，他不會再將手機拿回去等語（見本院卷第22頁反面、第55頁），顯係被告所有供其持用聯絡持有毒品所用之物，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定於被告各次共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行下宣告沒收。又扣案如附表編號4 所示之手提袋、編號5 所示之大分裝袋，為「小軒」所有，分別用於盛裝附表編號2 所示愷他命3 包及前三次「小軒」所交付之毒品，便於持有、攜帶，以供其持有上開第三級毒品所用之物，且「小軒」各次均交付4 個大分裝袋，第一次取得的分裝袋已使用掉1 個等情，為被告自承在卷（見本院卷第22頁反面、第55頁、第79頁），爰併依上開規定，分別於被告各次犯行下宣告沒收。另扣案之現金5 萬元，被告供稱：這是我第1 至4 次幫「小軒」保管愷他命所得，我第1 至3 次從「小軒」那邊取得愷他命4 公斤，第4 次5 公斤，每公斤我可獲得3千元，但「小軒」第一次給我的犯罪所得，我花掉1 千元等語（見本院卷第57頁反面至58頁、第79頁），是被告各次為「小軒」保管第三級毒品愷他命所得財物，均係其犯毒品危害防制條例第11條第5 項之罪所得財物，均應依同條例第38條第1 項第3 款規定，在被告第1 至4 次共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑項下宣告沒收。

（三）至扣案如附表編號6 所示之物，被告供稱電子磅秤2 台為「小軒」所有寄放在其住處，小分裝袋及K 盤為其施用愷他命所用之物等語（見本院卷第55頁），且卷內亦乏證據證明與本件被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行有何關連，另被告第一次為「小軒」保管愷他命所取得之代價一千元，業經被告花費殆盡，此節業據被告供述明確（見本院卷第57頁反面、第79頁），爰皆不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智到庭執行職務。