臺灣桃園地方法院102年度訴字第679號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第679號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳建嘉

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8148號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳建嘉明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國102 年1 月18日（起訴書誤載為101 年12月中旬某日，應予更正），在桃園縣中壢市莊敬路附近某「7-11」便利超商，以新臺幣（下同）約7 、8 萬元之價格，向真實姓名不詳、綽號「阿西」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前淨重共計62.494公克，純質淨重共計53.6199 公克），且同時經「阿西」交付第一級海洛因3 包（驗前淨重共計1.905 公克）而持有之，上開甲基安非他命除部分供己施用外，其餘則擬出賣予不特定之人以牟利，惟其尚未及賣出之際，即為警於102 年1 月23日凌晨 5時40分許，在桃園縣中壢市○○路000 號7 樓之51租屋處所查獲，並扣得上開甲基安非他命4 包（驗前淨重共計62.494公克，取樣0.083 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計62.411公克）及海洛因3 包（驗前淨重共計1.905 公克，取樣0.004 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.901 公克），及其所有分別供分裝、量秤甲基安非他命販賣所用之塑膠分裝袋1 包、電子磅秤1 台等物，致其販賣第二級毒品甲基安非他命之行為因而未遂。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人李家瑋於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告及其辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。

二、又本案採為判決基礎之其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。

貳、實體部分：

一、持有第一級毒品海洛因部分：訊據被告陳建嘉就其持有第一級毒品海洛因之犯行，業據其於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第27頁反面、30頁、98頁反面至99頁；本院卷第19頁反面、58頁、65頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第48至50頁）、扣押物照片5 張（見偵卷第73頁反面、77頁正反面、78頁反面）在卷可稽，且扣案海洛因3 包經檢驗結果，確均具有第一級毒品海洛因之成分，驗前淨重共計1.905 公克，取樣0.004 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.901 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷供憑（見偵卷第84頁），是被告之自白核與事實相符，而可採信，被告持有第一級毒品海洛因之犯行事證明確，洵堪認定。至起訴書雖認「阿西」交付海洛因（亦同時交付甲基安非他命）予被告持有之時間為101 年12月中旬某日，惟就此部分被告於本院審理時供稱：我是在102 年1 月18日取得的，應該是被抓的前幾天等語（見本院卷第65頁反面至66頁），且被告自102 年1 月23日為警查獲時起，迭於警詢、偵查中供稱其係於102 年 1月18日自「阿西」取得上開海洛因毒品等語（見偵卷第7 頁、27頁反面、98頁反面、126 頁），而為警查獲乙事，係屬特殊之經驗，衡情應有深刻之記憶，被告以該查獲時點推斷取得毒品之時間，應無錯誤之疑；參以被告於102 年1 月 8日至同年1 月12日以手機facebook與李家瑋談論甲基安非他命買賣事宜時，曾提及該時並無足夠之甲基安非他命可供販賣，而須向他人調貨始得為之（詳後述），由此亦得佐證被告向「阿西」購入前開毒品之時間應在後，是起訴書就此部分尚有所誤，應予更正，附此敘明。

二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告陳建嘉矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊向「阿西」購買之甲基安非他命僅供自己施用而已，並無販賣營利之意圖，電子磅秤是拿來秤每天自己吃的份量，分裝袋是裝每天自己吃的份量，均是「阿西」送給我的云云。經查：

㈠被告於102 年1 月18日，在桃園縣中壢市莊敬路附近某「7-11」便利超商，以約7 、8 萬元之價格，向「阿西」販入驗前淨重達62.494公克、純質淨重共計53.6199 公克之第二級毒品甲基安非他命4 包之事實，已據其自承在卷，並有上開自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣押物照片6 張（見偵卷第74、77頁反面至78頁反面）可資佐證，而扣案甲基安非他命4 包經送驗結果，認：送驗白色透明結晶4 袋，實稱毛重65.514公克，淨重62.494公克，取樣0.083 公克，餘重62.411公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為85.8％，純質淨重53.6199 公克等語，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月27日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份附卷足考（見偵卷第85頁），此部分事實，首堪認定。

㈡被告雖辯稱：伊向「阿西」購買之甲基安非他命僅供自己施用云云。惟被告於偵查中供稱：我約每2 、3 天至1 個禮拜施用1 次安非他命等語（見偵卷第98頁反面），而依行政院衛生署管制藥品管理局95年9 月22日管檢字第0000000000號函示略以：根據本局94年自行研究計畫，國內甲基安非他命濫用劑量為每天0.14至0.41公克，而Clarke's analysis ofdrugs and poisons 第3 版記述，甲基安非他命致死案例不多，單次使用最低致死劑量估計約為1 公克，曾有25歲女性，靜脈注射大約1.5 公克甲基安非他命致死，另一案例死者施用方法為口服及鼻吸，施用之致死劑量為0.2 公克。此外，不同吸食毒品方式也因吸食效率不同，造成人體吸收量不同，根據Harris等人的研究，甲基安非他命以吸煙方式吸食，其37.4% 會被人體吸收，依函詢條件每次用量0.25至 0.5公克純度80% 之甲基安非他命計算，每次吸食後人體會吸收約0.075 至0.15克，低於前述單次使用致死劑量估計值或致死案例之使用劑量，且濫用劑量及致死劑量因濫用者對藥物耐受性、個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其濫用劑量及致死劑量增至數倍或數十倍以上等語（見本院卷第28-0頁），被告以7 、8 萬元1 次購入驗前總純質淨重為53.6199 公克之甲基安非他命，數量非少，縱以單次最低致死劑量1 公克，佐以被告自承每2 、3 天至1 個禮拜之施用頻率，亦需逾3 個月以上之時間始殆盡，參以一般施毒者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以致死劑量施用，復以臺灣北部地區潮濕之天候型態，毒品並不適於久存，則被告若單純購入毒品甲基安非他命供己施用，衡情斷無一次購入如此鉅額毒品數量之理。

㈢再查，本案除扣得上揭大量之甲基安非他命外，尚扣得塑膠分裝袋1 包及電子磅秤1 台。被告雖辯稱：電子磅秤是拿來秤自己吃的份量，分裝袋是裝自己吃的份量云云。然被告於警詢時供稱：我於98年間開始施用安非他命，最後一次是在102 年1 月22日晚上在桃園縣中壢市○○路000 號7 樓之51住處等語（見偵卷第7 頁反面），其既有施用毒品習慣，依其施用毒品之期間、經驗而言，必定瞭解自身施用毒品之界限及知曉如何控制施用之數量，而無須於每次施用前均不厭其煩以電子磅秤量秤。而扣案塑膠分裝袋1 包，內有為數甚多之小塑膠袋，此有照片1 張可按（見偵卷第74頁），衡諸常理，被告倘以塑膠袋分裝甲基安非他命僅供自己施用，因塑膠袋可回收再利用，理當無需上開為數甚多之塑膠袋。衡諸被告向「阿西」購買前開大量之甲基安非他命時，「阿西」另行附贈扣案塑膠分裝袋及電子磅秤予被告，此據被告自承在卷（見本院卷第64頁反面），足見塑膠分裝袋及電子磅秤均係便利被告分裝甲基安非他命販賣之用無訛。

㈣又觀諸卷附被告與李家瑋於102 年1 月8 日至同年1 月12日之手機facebook通話訊息：「李家瑋（下稱A ）：你那沒有還是不方便。被告（下稱B ）：我陷在湄在丟。A ：哦哦，弄不到歐。B ：拿ㄉ到阿。…B ：你要拿？A ：我還沒領錢。B ：那要等你領錢。因為我現在也是要跟別人哪。要拿ㄇ？A ：你那邊可以先給我差吧。B ：你那有多少錢？A ：真沒ㄉ錢了。…A ：先給我一千塊。…B ：你只要幫我買點數就好ㄌ，買ㄉ到我就拿過去給你。A ：我就真ㄉ身上沒錢了～！！不然我幫你買哪有關ㄒ。…B ：我也是要拿這ㄍ跟人家換ㄚ。…你自己去想看看可不可以買300 點就好ㄌ，我就跟人家拿，拿過去給你。A ：恩恩那不用了～！！改天我有我再請你。」等節（見本院卷第48至51頁），被告業已自承上開對話內容係在談論甲基安非他命買賣之事（見本院卷第66 頁 反面），核與證人李家瑋於偵查中證稱：當時我要跟被告買（甲基）安非他命，他也有說要賣我，但後來他叫我先幫他買遊戲點數給他玩，買好後他才要告訴我他在哪裡讓我去找他，但我不知道他會不會拿給我，所以後來我就沒有過去了，被告確實有主動跟我說要賣毒品給我，只是後來沒有買成等語（見偵卷第135 頁），及於本院審理時證稱：上開對話內容是在說（甲基）安非他命的事情，就是問他可不可以給我欠1 千元的（甲基）安非他命，他說不行，我就說那要等我領薪水，因為被告要我去買點數卡給他，他才要給我（甲基）安非他命，後來我就想說算了，我最後沒有答應等語相符（見本院卷第58頁反面至62頁），足見上開對話確係證人李家瑋要向被告購買甲基安非他命之情無誤，雖尚不足以證明本次被告向「阿西」購入上開毒品甲基安非他命係為販賣予特定之對象李家瑋（詳見後述），但得佐證被告打算憑藉出售毒品甲基安非他命以牟利之意。衡以被告旋於數日後即102 年1 月18日向「阿西」購買前開驗前淨重共計62.494公克、純質淨重共計53.6199 公克之大量甲基安非他命，其除部分供己施用外，另有用以伺機販賣予不特定人之意圖及舉止，昭然若揭。至起訴書雖認被告向「阿西」販入前開甲基安非他命後，嗣於102 年1 月中旬間即意圖販賣該甲基安非他命予李家瑋，惟因李家瑋無意願購買而作罷，欲藉以佐證被告購入上開大量之毒品甲基安非他命係為販賣予李家瑋等語，惟被告向「阿西」購入甲基安非他命之時間係在10 2年1 月18日，而被告與李家瑋前開談論買賣甲基安非他命之對話時間則係在102 年1 月8 日至同年1 月12日，且因雙方對於交易內容僅止於詢價，未達意思合致而作罷，則被告販入甲基安非他命之時間既係在後，即難遽認本次被告向「阿西」所購入之甲基安非他命係為販賣予特定之對象李家瑋，併此敘明。

㈤按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本案被告1 次購入純質淨重合計達53.6199 公克之甲基安非他命，而甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且毒品危害防制條例第4 條第2 項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是被告購入甲基安非他命若無利可圖，其豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而伺機平白轉手他人之可能，足認被告購入甲基安非他命後，其伺機出賣之價格必較買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，當屬合理之認定。

㈥綜上，本案事證明確，被告所辯扣案甲基安非他命僅係供己施用，並非為供販賣而販入上開甲基安非他命云云，均係卸責之詞，要無可採。被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，及持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按最高法院25年非字第123 號判例所指：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」乃沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為論述，有違行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，不合時宜，業經最高法院101 年度第3 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，及66年 1月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭決議參照）。是核被告陳建嘉意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，因尚未及賣出，所為僅成立毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；又被告同時收受「阿西」交付之第一級毒品海洛因 3包而非法持有之，此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。起訴意旨認被告意圖營利而販入甲基安非他命，應成立販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會，惟此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭補充起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（見本院卷第32頁反面）。又被告持有第二級毒品之低度行為，已為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。復以被告向「阿西」販入上開數量之甲基安非他命時，並同時經「阿西」交付海洛因3 包而持有之，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，檢察官認係分論併罰，亦有誤會。

㈡再按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號判決意旨參照）。查被告雖供出其向綽號「阿西」之成年男子購入上開第二級毒品甲基安非他命，惟承辦檢察官及警方並未因被告之供述而查獲其毒品來源之其他正犯或共犯乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署102 年9 月24日桃檢秋昃102 偵8148字第5761號函及新北市政府警察局刑事警察大隊102 年9 月26日新北警刑八字第0000000000號函各1 份附卷可憑（見本院卷第24-1至24-2頁），故本案並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑可言。

㈢另被告販入驗前淨重共計62.494公克、純質淨重計 53.6199公克之大量甲基安非他命擬出售，數量非少，若賣出得逞，危害性不可謂不大，其否認有營利意圖，本案即無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，且其犯罪情節不足以引起一般之同情，自亦無刑法第59條之適用，併此指明。

㈣爰審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟販入上開大量之第二級毒品甲基安非他命，如進而賣出，為害甚廣，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，幸經警方及時查獲而未及賣出，又其同時非法持有第一級毒品海洛因，所為亦屬不該，兼衡其犯後就意圖營利販入甲基安非他命部分始終否認犯行，飾詞卸責，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤扣案第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前淨重共計62.494公克，取樣0.083 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計62.411公克）及第一級毒品海洛因3 包（驗前淨重共計1.905 公克，取樣0.004 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.901 公克），分別為查獲之第二級、第一級毒品，俱屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。另扣案之塑膠分裝袋1 包及電子磅秤1 台均係被告所有，業據被告供明在卷（見本院卷第64頁反面），且分別係供其分裝、量秤第二級毒品販售營利所用，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。至扣案門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），係被告用以聯絡證人李家瑋之用，此據被告供述在卷（見本院卷第64頁反面），而無證據證明與本案被告販入甲基安非他命以出售予不特定人營利有關，依法不得沒收；且其餘警方查扣之物品亦無證據證明與本案被告犯行有何關連，依法亦均不得沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 許曉微

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。