臺灣桃園地方法院102年度訴字第983號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第983號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉蕙榕

選任辯護人

劉大新律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23776 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣宋炎輝（綽號「岳飛」）自民國100 年1 月3 日下午1 時26分許起，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打電話與蕭偉業（蕭偉業所涉犯行部分，經本院以100 年度訴字第1122號判決判處有期徒刑16年，提起上訴後，迭經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3167號判決、最高法院以102 年度台上字第1897號判決駁回上訴確定，下稱另案）所有使用之黑色A969型號行動電話、搭配其獲贈門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張（下稱門號0000000000號行動電話）聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，蕭偉業允諾販賣後，呂理慶（呂理慶部分，經本院以100 年度訴字第1122號判決無罪，提起上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第3167號判決駁回上訴確定）因故未能為其遞送，即改指示友人劉蕙榕為其遞送第一級毒品海洛因。劉蕙榕明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟為圖可獲免費施用第一級毒品海洛因之利益，而與蕭偉業共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，依蕭偉業指示前往蕭偉業與宋炎輝約定之桃園縣中壢市中壢監理站，且於同日晚間6 時10分許交付重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包與宋炎輝，宋炎輝並當場支付價金新臺幣（下同）5,000 元與劉蕙榕，由劉蕙榕轉交予蕭偉業，而共同販賣第一級毒品海洛因與宋炎輝。

二、案經臺灣桃園地方法院職權告發而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人呂理慶、宋炎輝以及證人即共同正犯蕭偉業於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示該證人於警詢時之筆錄徵詢被告劉蕙榕及其辯護人之意見，被告及其辯護人就證據能力部分並無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，有證據能力。

二、本院援為後開事實認定之「其餘供述證據」，或未經被告及其辯護人於本院審理中就其證據能力為明示爭執，或未經被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前就各該證據之證據能力為聲明異議；兼以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，本院認為適當，核均與刑事訴訟法第159 條之5 第2項之規定相符，此被告以外之人於「審判外陳述」，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第159 條之1 至同法第159條之4 等規定為個別性之斟酌。

三、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告劉蕙榕坦承不諱（見訴字983 號卷第80頁背面至第81頁、第98頁背面、第102 頁背面至第103頁背面），核與證人宋炎輝於另案審理時之證述（見他字卷第55頁背面至第62頁）；證人呂理慶於偵訊、另案審理時之證述（見他字卷第31頁背面至第33頁背面、第41頁背面至第46頁背面）；證人即同案被告蕭偉業於偵訊之證述（見他字卷第119 頁至第121 頁）大致相符，並有臺灣新竹地方法院99年聲監字第363 號通訊監察書（見訴字983 號卷第93頁至第94頁）及通訊監察譯文（見他字卷第27頁至第29頁）等件在卷可稽，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信屬實。而被告此次代蕭偉業遞送第一級毒品海洛因予宋炎輝，可獲得少許第一級毒品海洛因以解毒癮等情，則據被告供認在卷（見訴字第983 號卷第103 頁），是被告所為與同案被告蕭偉業共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，確有獲取利益而非無償協助之情，同堪認定屬實。從而，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。而被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告與蕭偉業就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而此所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。查檢察官於偵訊中提示100 年1 月3 日晚間6 時52秒共同正犯蕭偉業所持用門號0000000000號行動電話，與宋炎輝持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文、100 年1 月3日晚間6 時3 分18秒共同正犯蕭偉業持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見他字卷第28頁背面至第29頁），並質以「你這天是否有幫他們做什麼事？」、「為何證人表示『妹妹在那天在監理站就把毒品交給他？』」時，被告固陳稱：伊沒有幫他們做什麼事，只是去買飲料而已；因為時間過很久，伊有的都不記得了云云（見他字卷第86頁），然於檢察官詢以「有沒有其他陳述？」後，被告則改供陳：因為當時五哥蕭偉業底下有兩個女的幫他，一個是我，一個是八德妹，那段時間伊只有幫他收毒品的錢，直到八德妹因案被抓去關，伊才幫他送毒品等語（見他字卷第86頁），參諸被告於偵訊中未爭執證人宋炎輝證述有何不實之處，且被告所為上揭最後陳述，係緊接續於檢察官「你這天是否有幫他們做什麼事？」、「為何證人表示『妹妹在那天在監理站就把毒品交給他？』」質問後等情，自堪認被告偵查中所為之最後陳述，已具體承認有事實欄所載為蕭偉業遞送第一級毒品海洛因之犯行無訛。被告於本院準備、審理程序中復就上揭犯行供認不諱，並為本院採為被告共同販賣第一級毒品海洛因之論據，揆諸前揭說明，應認被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰乃依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定依法減輕其刑。

四、再按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為共同販賣第一級毒品犯行固應非難，然審之宋炎輝購買第一級毒品海洛因交涉對象均為共同正犯蕭偉業，被告僅基於與共同正犯蕭偉業鄰居之友好關係且身陷毒癮，受共同正犯蕭偉業利用請託，為之遞送第一級毒品海洛因，酌以被告交付予宋炎輝之第一級毒品海洛因數量非鉅，犯行惡性及參與情節與大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式有別。而被告於偵查及審理中均自白，雖已獲依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之寬典，然酌減後之刑，仍屬無期徒刑、20年以下15年以上有期徒刑之重罪，亦有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告本件之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與自白減刑部分，遞減之。

五、爰審酌被告明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，卻仍為本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，助長毒品氾濫，對於社會秩序產生危害，所為應予非難，兼衡被告素行、犯後坦承犯行之犯後態度，以及本件僅係為共同正犯蕭偉業遞送第一級毒品海洛因之犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、沒收部分：

㈠被告販賣第一級毒品而向宋炎輝收取之價金5,000 元雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1 項，以及共犯責任連帶原則，仍應諭知被告與共同正犯蕭偉業連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其與共同正犯告蕭偉業之財產連帶抵償之。惟按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632 號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議可資參照）。共同正犯蕭偉業雖與被告就販賣第一級毒品海洛因之犯行，同屬共同正犯，惟共同正犯蕭偉業並非本件受判決之人，是不宜在本件主文欄宣示共同正犯蕭偉業應與被告連帶沒收、抵償。

㈡又共同正犯蕭偉業係以扣案門號0000000000號行動電話與宋炎輝聯繫本件販賣第一級毒品海洛因事宜，而該行動電話為共同正犯蕭偉業所有，門號0000000000號SIM 卡則係共同正犯蕭偉業之友人贈與使用等情，據共同正犯蕭偉業於另案審理中供述明確（見訴字第1122號卷第188 頁背面），復有遠傳資料查詢單可稽（見訴字第983 號卷第47頁），爰依共同正犯責任連帶原則及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。

㈢沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合，最高法院99年度台上字第1160號判決意旨可資參照。本件門號0000000000號行動電話已執行沒收，而販賣第一級毒品海洛因之價金5,000 元則據共同正犯蕭偉業繳清等節，固有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、法務部矯正署桃園監獄102 年6 月20日桃監總字第0000000000號函暨所附資料等件可參（見102 年度執從字第1493號卷），然揆諸前揭說明，仍應依法為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 許曉微

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。