臺灣桃園地方法院100年度訴字第1122號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1122號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭偉業

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

被告

呂理慶

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2964號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭偉業前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第2425號刑事判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定；復於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第1820號刑事判決判處有期徒刑1 年確定；又於90年間，因違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等案件，經本院以90年度重訴字第15號刑事判決分別判處有期徒刑3 年、3 年6 月併科罰金3 萬元、3月，並定應執行有期徒刑6 年7 月，併科罰金3 萬元，並經臺灣高等法院、最高法院分別駁回上訴而確定。嗣上開5 罪經臺灣高等法院以96年度聲減字第4533、5017號裁定就所犯違反毒品危害防制條例、贓物案件分別減刑為6 月、1 年6月、1 月又15日，再與所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例2 罪合併定應執行有期徒刑7 年，併科罰金12萬元確定，於98年8 月21日縮短刑期假釋出監，於99年12月2 日未經撤銷假釋而執行完畢。

二、蕭偉業明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟與劉蕙榕（另經本院依職權告發，詳後述）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於100 年1 月3 日下午1 時45分17秒許，綽號「岳飛」之宋炎輝以其所使用之0000000000門號行動電話與蕭偉業所使用之0000000000門號行動電話聯繫並表達購毒之意願後，蕭偉業即於同日下午5 時許，在桃園縣桃園市○○路○ 段1195號8 樓之4 劉蕙榕租屋處（下稱劉蕙榕租屋處）樓下，以每兩15萬元之價格向姓名年籍不詳之男子販入2 兩共30萬元之海洛因，並摻入葡萄糖混成3 兩左右。嗣宋炎輝再於同日下午5 時12分59秒許，以電話與蕭偉業議定於宋炎輝住處附近之交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站（下稱中壢監理站）門口進行交易，蕭偉業即指示劉蕙榕送交毒品，劉蕙榕於同日下午6 時10幾分許抵達中壢監理站門口，旋即電聯宋炎輝，待宋炎輝自中壢監理站附近之住處出發抵達該站門口後，即由劉蕙榕交付海洛因1 小包予宋炎輝，並向宋炎輝收取5,000 元價金完成交易。嗣為警於同日晚上6 時30分許，在劉蕙榕租屋處查獲蕭偉業，並扣得海洛因14包（毛重99.76 公克，驗餘淨重93.62 公克）、蕭偉業所有之行動電話1 支（含門號0000000000Sim 卡1 張）、電子秤2 台、空分裝袋1 批、藥鏟1 支等物。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第74、183 至189 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、訊據被告蕭偉業矢口否認有何上開犯行，辯稱：當初是伊身上錢不夠，宋炎輝要買海洛因，所以就和宋炎輝合資購買，宋炎輝預備要拿2 萬元給伊，但還沒拿到伊就被警察逮捕了云云。被告蕭偉業之辯護人則為其辯稱：宋炎輝於警、偵訊均未曾證言，至案發後1 年半方於本院作證，時日已久，記憶模糊，且自陳曾經小中風，影響記憶力，且就案發當日是否因蕭偉業而取得海洛因，同日前後供述已然不一，記憶力、誠信度已非無疑，又宋炎輝雖證稱曾請蕭偉業幫忙拿或調海洛因，但未曾因而給蕭偉業好處或約定好處，亦表示不確定送貨之人就是劉蕙榕，故宋炎輝縱使收到海洛因也未必與蕭偉業有關；又劉蕙榕證稱查獲當日並未應蕭偉業要求前往中壢與人會面，遑論交付海洛因。與蕭偉業101 年8 月15日陳稱原本想請劉蕙榕去但未撥電話所以劉蕙榕未去找宋炎輝等語及宋炎輝經提示劉蕙榕照片後否認劉蕙榕為送貨之「妹妹」相符，足見劉蕙榕與本案無關；呂理慶亦證稱警偵訊時指稱蕭偉業販毒是自己猜測，且蕭偉業於本院101 年度訴字第481 號準備程序坦承遭起訴之多次販賣第一、二級毒品罪嫌，實無必要單就本件予以否認。又本案查扣海洛因數量雖非少量，但蕭偉業有長年施用毒品惡習，現場並有殘渣袋、藥鏟等扣案，堪信被告集資買毒以降低開銷之答辯屬實云云。經查：

㈠證人宋炎輝於本院審理時結證稱：伊綽號「岳仔」，也有人叫伊「岳飛」等語（見本院卷第147 頁背面），核與共同被告呂理慶於偵查中經提示偵卷卷一第135 頁之宋炎輝相片後表示：這個人就是岳飛沒錯等語（見偵卷卷二第278 頁），及被告蕭偉業於偵查中經提示宋炎輝上開照片後供稱：很像是岳飛，但岳飛本人沒有照片這麼年輕等語（見偵卷卷二第323 頁）相符，而證人宋炎輝到庭為證時，相貌確實已較照片衰老，堪認證人宋炎輝即為綽號「岳飛」之男子無誤。而被告蕭偉業於偵查中供稱：伊綽號五哥等語（見偵卷卷二第323 頁），另於本院審理時供稱：搭配0000000000門號之黑色行動電話手機係伊所有，門號是朋友送給伊的等語（見本院卷第188 頁背面），堪認門號0000000000行動電話確係綽號五哥之被告蕭偉業所使用無訛。而門號0000000000行動電話係證人宋炎輝申請使用，且帳寄地址為證人宋炎輝桃園縣中壢市○○○路○ 段151 號之戶籍地址，有通聯調閱查詢單及宋炎輝個人戶籍資料查詢結果等附卷可稽（偵卷卷一第129-1 、134 頁），堪認門號0000000000行動電話確係由證人宋炎輝使用無訛。而證人宋炎輝與被告蕭偉業100 年1 月3日部分通訊監察譯文內容略以（見偵卷卷二第285 至287 頁）：....................................................下午1時45分17秒至1時45分45秒：五哥：喂。岳飛：喂，兄弟喔？五哥：嗯。岳飛：喔，我早上一直打打到現在，我「岳」啦。五哥：嗯，快一點。岳飛：快一點。五哥：我現在不...我打電話給你。岳飛：快點，好不好？很多人，全部陣亡了。五哥：好。岳飛：拜託一下啊。五哥：好。下午3時26分55秒至3時27分18秒：岳飛：喂。五哥：不好意思耶，因為我「老闆」還沒到，我在等「老闆」啦。岳飛：喔。五哥：他很快到了啦，到了我馬上送過去。岳飛：喔。五哥：不好意思啊。岳飛：嗯。下午4時2分55秒至4時4分19秒：五哥：喂。岳飛：嗯。五哥：怎樣？岳飛：還沒過來？五哥：還沒過來耶，我在等啊，他路上塞車啦。岳飛：啊？五哥：路上塞車的樣子... 以後早點打嘛，你太晚打，我也太晚打，變成晚上才會到。岳飛：嗯，因為你知道嘛，早上一直打，中午。五哥：你昨天就要跟我講啦。岳飛：喔。五哥：因為我們早上聯絡嘛，他們跟我們聯絡，都是下午來或晚上來嘛，就這兩個時間來，其他的時間他不會過來。岳飛：喔。五哥：你打給我的時間已經中午時間過了，所以晚上的時間。岳飛：嗯。五哥：懂我意思嗎？我現在打給他叫他催過來，他就會幹譙「啊，怎麼不早點講」。岳飛：喔。五哥：好不好？岳飛：以後我知道了，以後快沒有就要跟我聯絡，我好準備給你。五哥：喔，好不好？臨時的你看，我自己身上也沒有，不知道怎麼辦好。岳飛：好。五哥：到了我打電話給你，好不好？岳飛：啊？五哥：應該快到了，他跟我講說他在趕了啦，只是在幹譙而已。岳飛：好。五哥：嗯，好，拜。下午5時12分59秒至5時13分23秒：五哥：喂，來了啦，馬上過去。岳飛：這樣喔？五哥：我拿好了，我現在過去啦。岳飛：喔，好。五哥：到哪裡？「中泰賓館」喔？什麼賓館？岳飛：不用啦。五哥：就在你家嘛，監理站旁邊？岳飛：嗯。五哥：好，到那邊打給你啊。岳飛：好。.....................................................證人宋炎輝復於本院審理時結證稱：譯文中伊說「很多人全部陣亡了」等語，是伊跟伊老婆因為海洛因毒癮發作很難過。五哥提到「你昨天就要跟我講啦」，意思是伊如果要請他幫忙調海洛因要前一天就跟他說明。「因為我們早上聯絡嘛，他們跟我們聯絡，都是下午來或晚上來嘛，就這兩個時間來，其他的時間他不會過來。」意思是伊是案發當天上午聯絡要請五哥購買海洛因，但五哥海洛因的上手都是下午或晚上與五哥聯絡，也就是五哥都是在晚上或是下午取得海洛因。「臨時的你看，我自己身上也沒有，不知道怎麼辦好」等語，意思是伊臨時向五哥要海洛因，五哥自己身上沒有海洛因，所以不知道要怎樣拿海洛因給伊。伊當天臨時請蕭偉業幫忙調毒品，但是蕭偉業身上沒有，再臨時跟別人調，才能把毒品拿給伊等語（見本院卷第150 頁背面、152 頁），足見本案係因證人宋炎輝於100 年1 月3 日下午1 時45分17秒許電聯被告蕭偉業向其表示欲購買海洛因，而被告蕭偉業當時手頭上並無存貨，方為販賣海洛因予證人宋炎輝而起意向其上游調貨，然因其上游出貨之習性為下午或晚上出貨，故被告蕭偉業方於電話中向證人宋炎輝表示往後若有需要海洛因，須及早通知被告蕭偉業，否則臨時無法取得。又被告蕭偉業於本院審理時供稱：100 年1 月3 日下午5 時左右，藍建豐在劉蕙榕租屋處樓下，以1 兩15萬元之價格出售2 兩海洛因給伊等語（見本院卷第189 頁），核與上開通聯譯文內容顯示，被告蕭偉業約於當日下午5 時許由上游處取得海洛因相符，而本案扣案之白粉14包經送驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分（毛重99.76 公克，驗餘淨重93.62 公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年4 月29日調科壹字第10023009520 號鑑定書在卷可稽（見偵卷卷一第127 頁），是堪認被告蕭偉業確係為販售予證人宋炎輝而於100 年1 月3 日下午5 時許，在劉蕙榕租屋處樓下向姓名年籍不詳之男子販入扣案海洛因無誤。

㈡被告呂理慶於本院審理時轉為證人身分結證稱：伊綽號為九公等語（見本院卷第93頁），堪認被告呂理慶之綽號確為九公無訛。而被告蕭偉業與被告呂理慶100 年1 月3 日部分通訊監察譯文略以（見偵卷卷二第287 頁）：....................................................下午5時37分35秒至5時38分13秒：五哥：喂，你在哪裡？九公：我在大湳。五哥：來一趟好不好？幫我送那個「岳飛」。九公：好，你在哪裡？五哥：在這裡啊，幫忙，我沒時間去。九公：好，OK。五哥：你多久能到？九公：我現在過去啊，現在過去差不多10幾20分鐘啊。五哥：要那麼久喔？九公：現在下班時間。五哥：喔。下午6時3分16秒至6時4分14秒：九公：老大我到了。五哥：你到了。我叫「妹妹」出門了。九公：啊？五哥：我叫「妹妹」出去了。九公：喔？五哥：來不及了，你到哪邊了？九公：我到地下室。五哥：好，你遇到「妹妹」 跟他講一聲。九公：好。五哥：你要過來嗎？你要上來嗎？九公：喔，好啊。五哥：還是你把「妹妹」接起來，你去？九公：去哪裡？五哥：啊，你不知道位置？九公：我上去一下好了啦。五哥：啊？九公：他是要去哪裡？這樣也沒辦法上去啊，我沒有那好上去。五哥：沒有，你進地下室以後，到那邊，我會過去按電梯啊。九公：喔，好。....................................................而被告蕭偉業與綽號「妹妹」之人於100 年1 月3 日之通訊監察譯文略以（見偵卷卷一第222 頁背面）：....................................................下午6時11分19秒至6時12分15秒：五哥：我問你，有沒有看到「九公」？妹妹：「九公」，有啊，在地下室，我把他放進去了。五哥：剛剛有沒有看到警車？妹妹：啊？警車？五哥：警車下去，警車下去妳有沒有看到？妹妹：沒有啊，警車下去？我們出來都沒看到人啊。五哥：妳出去有沒有看到1 台車子，黑色的轎車下去？妹妹：就「九公」下去而已啊。五哥：好啦，沒事了，我下去看看。.....................................................又被告呂理慶於偵查中供稱：譯文中蕭偉業所稱「妹妹」是指1 個跟蕭偉業住在一起的女子，本名伊不知道，蕭偉業接到買家的電話之後就會指示「妹妹」去送毒品等語（見偵卷卷二第303 、278 頁），核與證人宋炎輝於本院審理時結證稱：「妹妹」是指跟蕭偉業在一起的女孩子等語（見本院卷第15 0頁背面）相符，亦核與證人劉蕙榕於本院審理時結證稱：0000000000門號行動電話是伊使用，在伊前夫入監後，伊有幫蕭偉業送過毒品給其他人。常在伊租屋處出現的女生蕭偉業不認識，不可能叫那個女生「妹妹」等語（見本院卷第179 至180 頁），及被告蕭偉業於偵查中供稱：（當天有一個你稱「妹妹」的人是誰？）劉蕙榕，伊朋友太太等語（見偵卷卷二第324 頁），另於本院審理時數次表示：劉蕙榕就是100 年1 月3 日下午6 時3 分16秒該通譯文內的「妹妹」，電話裡面伊所說的「妹妹」就是劉蕙榕，伊之前所說的「妹妹」就是在庭的劉蕙榕等語（見本院卷第131 、154 、182 頁背面）均相符。至證人劉蕙榕雖證稱：蕭偉業是伊前夫潘國樑鄰居，只有伊前夫找蕭偉業時，伊才會見到蕭偉業，本案扣案物查獲地點是由伊所承租，案發當日蕭偉業到伊租屋處後伊就離開了，伊與蕭偉業是朋友，往來不會很頻繁，蕭偉業當天是要去伊租屋處借地方洗澡云云（見本院卷第178 至182 頁），然被告蕭偉業於案發當日僅係為借用地方洗澡，即將大量毒品帶至證人劉蕙榕租屋處，而證人劉蕙榕對此毫不知情等節，皆有悖於常情，復與前揭被告呂理慶、蕭偉業供述、證人宋炎輝及劉蕙榕自己之證述與通訊監察譯文之內容均有不符，顯然不足採信。又證人宋炎輝經檢察官提示證人劉蕙榕照片後雖表示照片中女子不像幫被告蕭偉業送交毒品的「妹妹」（見本院卷第151 頁背面），然檢察官所提示之黑白照片（見本院卷第132 頁）與本院之後所查詢之彩色照片（見本院卷第169 頁）及證人劉蕙榕到庭後之容貌相較，明顯較為年輕，應係早年所拍攝之照片，與證人劉蕙榕現今之相貌已有不同，故證人宋炎輝雖有上開表示，仍不足據為證人劉蕙榕並非「妹妹」之推論。另被告呂理慶雖表示：伊之前在劉蕙榕租屋處看到的「妹妹」並不是劉蕙榕，伊不認識在庭的劉蕙榕云云（見本院卷第182 頁背面），然此與被告蕭偉業之多次供述及通訊監察譯文所顯示本件案發當日係由「妹妹」將被告呂理慶處理劉蕙榕租屋處電梯門禁使被告呂理慶得以搭乘電梯上樓之內容皆有不符，足見被告呂理慶上開供述，顯係為幫助證人劉蕙榕脫罪所言，亦不足採信。故綜上分析，證人劉蕙榕即係上開通訊監察譯文中所稱綽號「妹妹」之人，被告蕭偉業與證人劉蕙榕確係關係密切之同居男女朋友，證人劉蕙榕曾為被告蕭偉業送交毒品予買家等節，均堪認定無誤。又被告蕭偉業與證人宋炎輝100 年1 月3 日部分通訊監察譯文另略以（見偵卷卷二第287至288 頁）：....................................................下午5時39分57秒至5時40分37秒：五哥：喂，我叫小弟送去啦。岳飛：嗯。五哥：我現在走不開我叫他送啦，好不好？岳飛：好。五哥：他現在過來路上，馬上就到你那邊了。岳飛：好，我跟你講，我拿「兩萬」給他，我還差你，我拿「兩萬」給你小弟。五哥：我叫他趕快過去。岳飛：好。下午6時0分52秒至6時1分14秒：五哥：喂，他去囉。岳飛：啊？五哥：那「妹妹」過去囉。岳飛：「妹妹」過去囉？喔？五哥：快到了啦，去了5、6分鐘了。岳飛：嗯。五哥：喔。岳飛：好。.......................................................上開譯文核與證人宋炎輝結證稱：上開通話內容是在討論海洛因毒品交易的事情，伊只有施用過海洛因。伊住在桃園縣中壢市○○路中壢監理站旁，100 年1 月3 日妹妹在下午6時0 分52秒該通電話後約10幾分鐘，到達中壢監理站門口後打電話給伊，伊從家裡下來到監理站門口，拿5,000 元給妹妹，妹妹把1 小包海洛因拿給伊，重量伊不知道，但足夠伊跟伊太太施用2 天的份量，因為妹妹拿給伊的海洛因沒有到2 萬元的數量，只有5,000 元的數量，所以伊只有拿5,000元給妹妹，伊沒有拿到價值2 萬元的海洛因，但確實有拿到價值5,00 0元的海洛因等語（見本院卷第148 、150 至153頁）相符。則綜觀上開100 年1 月3 日本案案發當日被告蕭偉業、呂理慶、證人宋炎輝、劉蕙榕間之通訊監察譯文，並與其等之供述、證言相互勾稽可知，被告蕭偉業於本案案發時，原係委託被告呂理慶代為送交海洛因予宋炎輝，然因故（應係因當時為下班之交通尖峰時間，被告呂理慶趕抵劉蕙榕租屋處之時間無法確定，被告蕭偉業又屢受證人宋炎輝催促趕快送交毒品，方改由證人劉蕙榕送交毒品）臨時改由綽號妹妹之證人劉蕙榕代為送交，且於被告呂理慶抵達劉蕙榕租屋處時，本欲再改由被告呂理慶送交毒品，然因被告呂理慶不諳交易地點，方確定改由證人劉蕙榕送交毒品並向證人宋炎輝收取價金，證人劉蕙榕並於劉蕙榕租屋處地下室停車場幫助被告呂理慶得以搭乘有門禁管制之電梯上樓找被告蕭偉業。且證人劉蕙榕係在抵達中壢監理站後電聯證人宋炎輝至該站門口進行毒品交易，證人劉蕙榕交付1 小包海洛因予證人宋炎輝，並向宋炎輝收取5,000 元價金，且已完成交易等情，均堪認定無誤。

㈢被告蕭偉業於100 年1 月4 日偵查中供稱：「岳飛」不是男子，是1 個場子，毒品是買來自己施用的云云（見偵卷卷一第76頁），嗣於100 年10月17日偵查中復供稱：因為伊賭博贏錢，藥頭說海洛因算伊便宜，所以伊就多買一點，是1 個老哥綽號「岳飛」之人帶伊去中壢的場子贏了60幾萬元，「岳飛」是人的綽號，不是場子，伊有要「岳飛」來試藥，伊案發當天是要叫呂理慶去載「岳飛」，譯文中寫拿2 萬過去，不是要錢，是「岳飛」向伊借錢，「岳飛」向伊借錢要還伊錢，好像是場子的錢或什麼錢，伊忘記了云云（見偵卷卷二第323 至325 頁），又於本院101 年3 月2 日準備程序中供稱：當時宋炎輝是要還伊錢，伊叫呂理慶去幫伊把錢拿回來，不是要賣毒品給宋炎輝云云（見本院卷第73頁），再於本院101 年7 月11日審理程序中供稱：當初是伊身上錢不夠，宋炎輝要買海洛因，所以伊就跟宋炎輝一起合資購買，宋炎輝預備要拿2 萬元給伊云云（見本院卷第154 頁），就其取得海洛因究係自己施用或與證人宋炎輝共同施用，購買海洛因之資金來源究係賭博贏錢所得或與宋炎輝合資，「岳飛」究竟係證人宋炎輝綽號或賭場名稱，與證人宋炎輝通聯譯文中所稱2 萬元究係借款或2 人合資購毒宋炎輝出資之金額，於案發當日遣被告呂理慶與證人劉蕙榕至證人宋炎輝住處附近之中壢監理站找證人宋炎輝之原因究係要載證人宋炎輝至劉蕙榕租屋處試用毒品、取回借予宋炎輝之借款或收取合資購毒款項等等，前後供述有多種版本，且彼此自相矛盾。而若係因購毒資金不足，擬向證人宋炎輝收取合資購毒之款項，又豈有於取得款項前即已購入毒品之理？且由前揭被告蕭偉業與證人宋炎輝間通訊監察譯文觀之，通話內容亦無談及合資購毒，而證人宋炎輝於本院審理時復結證稱：伊不曾替蕭偉業試藥，伊與蕭偉業間通話譯文並無包含蕭偉業要找人載伊至某地，與蕭偉業間沒有金錢糾紛，沒有欠蕭偉業錢等語（見本院卷第148 至149 頁），足見被告蕭偉業辯稱係與證人宋炎輝合資購毒云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣至證人宋炎輝於101 年7 月11日本院審理程序中同日證述之內容雖有出入，然此係因證人宋炎輝於被告2 人面前證言受干擾，不能自由陳述所致，此由證人宋炎輝原稱與被告蕭偉業間聯絡只有到桃園市時會帶百香果來送給被告蕭偉業，不知道蕭偉業有沒有施用海洛因，也沒有告訴蕭偉業伊有施用海洛因，然經本院將被告暫押候審室後，證人宋炎輝旋即將本案情節全盤託出，可資佐證（見本院卷第147 至154 頁）。且證人宋炎輝經提示相關通訊監察譯文後，已能清楚回憶案發當日向被告蕭偉業購買海洛因及被告蕭偉業遣綽號「妹妹」之證人劉蕙榕送交海洛因完成交易之全部過程，縱令其自陳確曾小中風，然對其與本案相關之記憶顯然並無影響，故被告蕭偉業之辯護人以證人宋炎輝曾中風影響記憶，證言內容前後矛盾，有部分對被告蕭偉業有利之證言等置辯，顯未能綜觀證人宋炎輝全部證言之脈絡、內容，而有所偏頗，實不足據為對被告蕭偉業有利之認定。而證人劉蕙榕為本案共犯，業經本院認定如前，其證言內容原即傾向避重就輕，且其證言內容復與通訊監察譯文內容、證人宋炎輝之證言及常情均有不符，自亦不得據為對被告蕭偉業有利之認定。另被告呂理慶屢次證述案發當日被告蕭偉業應係請其送毒品給「岳飛」，係因其與被告蕭偉業間往來之經驗就是毒品來往而已，業據其於本院審理時轉為證人身分結證明確（見本院卷第90頁背面）。按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文，本件被告呂理慶以證人身分所為案發當日被告蕭偉業請其送交「岳飛」之物品應係毒品之推測，乃本於其與被告蕭偉業間平日交往之經驗，依前揭法律規定，自得作為本案認定事實之依據，被告蕭偉業之辯護人徒以被告呂理慶所言僅係推測之詞，即認不可採信云云，亦無足取。至刑事審判實務上，被告否認犯行之動機容有多端，或為求脫免己罪，或為求掩護他人，不一而足，故本不得徒以其於另案已坦認犯行，本案縱經認定有罪，於合併定應執行刑後，對其刑度亦無影響，即認其於本案否認犯行係與事實相符。被告是否有為起訴書所載之犯行，自仍應依客觀證據認定之。本件被告蕭偉業雖已於另案坦認多次販毒之犯行，故本案縱經認定有罪，經數罪併罰合併定其應執行刑後，對其刑度並無太大影響，然被告蕭偉業為掩護其小弟即被告呂理慶與其同居女友即證人劉蕙榕等人之犯行，仍非無否認犯行之動機，且本案被告蕭偉業犯行有通聯譯文、扣案毒品、證物等為證，復經證人宋炎輝證述明確，故自不得以其於另案業已坦認犯行，即遽認其於本案否認犯行為可採。是被告蕭偉業之辯護人為其所辯，亦皆無可採。

㈤末按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101 年台上字第180 號判決意旨參照）。本件被告蕭偉業雖矢口否認有何販賣海洛因之犯行，使本院無從確認其販賣所得之利潤，然參以被告蕭偉業委託證人劉蕙榕送交海洛因予證人宋炎輝並向證人宋炎輝收取價金，係以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般毒品買賣之交易方式無異，且被告蕭偉業與證人宋炎輝並無深交，倘未求獲利，衡情實無甘冒重典，涉險無償轉讓海洛因予證人宋炎輝之理。另被告蕭偉業曾於調查站詢問時供稱：伊向「小老闆」購買海洛因進貨價格為每兩15萬元，販售價格則約為每兩15萬5,000 元，因向伊購買海洛因之下手都是伊認識多年的朋友，故伊並未以此作為主要收入，伊主要係以販賣安非他命為主要收入，伊販賣海洛因每台兩加價約5,000 元後分批售出，所賺取利潤約僅為購入價格之3%等語（見偵卷卷二第352 頁），復於本院審理時供稱：伊購入海洛因後有再摻入葡萄糖，將2 兩海洛因洗成快到3 兩等語（見本院卷第190 頁），足認被告蕭偉業確有將所購得之2 兩海洛因摻入葡萄糖後洗成3 兩左右，及其本案犯行確有透過價差、量差牟利之事實，其販賣海洛因主觀上顯係意圖營利，要無疑義。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告蕭偉業犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告蕭偉業所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人劉蕙榕間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另按毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3 種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成；而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃2 個舉動之接續實行，認基於單一犯意之接續行為，仍祇成立1 個販賣既遂罪（最高法院100 年台上字第4787號、92年台上字第2641號判決意旨參照）。是被告蕭偉業販入後復行賣出第一級毒品海洛因，係屬單一犯意之接續行為，僅成立1 個販賣既遂罪。又被告有如事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本院考量被告本件僅有1 次販毒行為，且販賣毒品之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游端，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，其數量、所得非鉅，與大量出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告涉案情節論，惡性尚非重大不赦，是科以最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就前揭累犯加重事由，依法予以先加後減之。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販買毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告正值壯年，不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，販賣之次數、數量，犯後矢口否認犯行，態度不佳，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分

㈠被告蕭偉業向姓名年籍不詳男子購得之白粉14包（毛重99.76 公克，驗餘淨重93.62 公克），經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至上開海洛因14包之外包裝袋14個，均有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均屬被告蕭偉業所有供其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均併予宣告沒收。惟因上開應沒收之海洛因外包裝袋14個屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100 年台上字第3113號判決意旨參照），併予敘明。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1 項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。而動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷。被告既自承占有持用電話，且無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告為所有權人（最高法院99年台上字第2041號判決意旨參照）。本件扣案搭配0000000000門號Sim 卡之行動電話1 支，係供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，且係被告蕭偉業所有，而門號0000000000Sim 卡則係被告蕭偉業友人贈送予伊使用，業據其供陳明確（見本院卷第188 頁背面），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。上開應沒收之物因屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要，附此敘明。

㈢至扣案電子秤2 台、藥鏟1 支，係被告蕭偉業所有供分裝本案向姓名年籍不詳男子所購得扣案海洛因之用，業據被告蕭偉業供述明確（見本院卷第188 頁），雖被告蕭偉業否認本案犯行，然本案既經本院認定被告蕭偉業係意圖營利而販入、賣出扣案毒品，自堪認前揭物品係供被告所有供犯本案之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。另按夾鏈袋其用途非僅供包裝毒品使用，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祇能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（最高法院94年台上字第4591號、100 年台上字第1589號判決意旨參照）。扣案空分裝袋1 批，為被告蕭偉業所有，用以供分裝海洛因之用，業據其供陳在卷（見本院卷第188 頁背面），然尚未經使用，則依上開最高法院判決所示見解，自應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。而上開應沒收之物均屬特定之物，且無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要，亦併予敘明。

㈣次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年台上字第2419號判決意旨參照）；毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議（二）意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院98年台上字第1491、1498號判決意旨參照）。本件被告蕭偉業販賣海洛因予證人宋炎輝所取得因販毒所得財物為5,000元，業經證人宋炎輝交付予證人即共同正犯劉蕙榕收取，業據證人宋炎輝證述明確（見本院卷第151 至153 頁），被告蕭偉業與證人劉蕙榕既屬共同正犯，自應將其等取得之代價，合併計算共同所得，併予全部沒收。是上開犯罪所得雖未扣案，依前揭最高法院判決所示見解，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。

㈤末按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100 年台非字第203 號判決意旨參照）。而被告蕭偉業本案犯行，雖與證人劉蕙榕係共同正犯，然證人劉蕙榕既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、抵償之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年台上字第7613號判決意旨參照）。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：緣蕭偉業（業經本院判處罪刑，詳如前述）以其所使用之行動電話門號0000000000號與宋炎輝使用之行動電話門號0000000000號聯繫買賣毒品之事，得悉宋炎輝欲向其購買海洛因後，先於100 年1 月3 日下午5 時許，在桃園縣桃園市某處，向某不詳之人，販入30萬元之海洛因（毛重99.76 公克，驗餘淨重93.62 公克）後，擬於同日下午轉賣其中一部份之海洛因（2 萬元）予宋炎輝，並於同日下午5 時37分許，以其上開門號與被告呂理慶使用之行動電話門號0000000000號聯繫。蕭偉業、被告呂理慶均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，謀議由被告呂理慶至劉蕙榕租屋處向蕭偉業拿取2 萬元之海洛因，前往蕭偉業與宋炎輝約定之交易地點交付宋炎輝。嗣於同日晚上6 時30分許，在上址1 樓，為據報前往查緝之員警查獲甫至上址欲向蕭偉業拿取海洛因之被告呂理慶，並隨即在上址8 樓查獲蕭偉業，並自蕭偉業身上扣得上開海洛因（毛重99.76 公克，驗餘淨重93.62 公克）、行動電話1 支（含門號0000000000SIM 卡1 張）等物，因認被告呂理慶涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項已有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告呂理慶涉有前揭犯行，無非係以被告蕭偉業、呂理慶於偵訊時之供述、證人即查獲員警曾世文、徐仲亨於偵訊時之結證述、100 年1 月3 日下午1 時45分，下午3時26分、27分，4 時2 分、4 分，5 時12分、13分，晚上6時、6 時1 分被告蕭偉業使用之行動電話門號0000000000號與宋炎輝使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、100 年1 月3 日下午5 時37分、38分被告蕭偉業使用之行動電話門號0000000000號與被告呂理慶使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局100 年4 月29日調科壹字字第10023009520 號濫用藥物實驗室鑑定書等為論據。訊據被告呂理慶堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品等語。被告呂理慶之辯護人則為其辯稱：依被告呂理慶於偵查中之供述，雖坦承有要幫蕭偉業送海洛因去給「岳飛」，但尚不明瞭究係出於買賣、轉讓或有其他原因。蕭偉業在電話中提及要交付給「岳飛」之海洛因，最後係交由「妹妹」去送，且「妹妹」亦外出去送交海洛因，故縱使被告呂理慶未在劉蕙榕租屋處1 樓為警查獲，接下來也不會由呂理慶去交付海洛因，則呂理慶就本件犯行而言，根本尚未著手實施，即已退出犯罪計畫，無任何行為分擔。至蕭偉業係基於何種目的買入扣案30萬元毛重99.76 公克之海洛因，均與被告呂理慶無涉，被告呂理慶不能成為共犯等語。經查：

㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年台上字第2248號判決意旨參照）。次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年台上字第3665、6329號、101 年台上字第1401號判決意旨參照）。本件係由被告蕭偉業與其上游聯絡販入毒品及與證人宋炎輝聯絡毒品買賣，有前揭通訊監察譯文可佐，被告呂理慶並未參與販入毒品或聯絡毒品買賣之犯罪構成要件行為。而被告呂理慶雖受被告蕭偉業之託擬送交毒品予證人宋炎輝，然尚未向被告蕭偉業取得毒品前，被告蕭偉業即已轉委託證人劉蕙榕送交毒品，嗣後更於尚未與被告蕭偉業碰面前即為警查獲，則被告呂理慶顯然未曾參與任何販賣毒品之客觀構成要件行為，應堪認定，故其所為，顯與前揭最高法院判決所示見解就著手之認定係採客觀說（開始實施客觀構成要件行為）之概念不符。

㈡復按共同正犯除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件（最高法院87年台上字第3755號判決意旨參照）。再司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」中，然以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪行為負全部責任者，僅應於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任（最高法院90年台上字第4952號判決意旨參照）。而犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為嚴格之證據證明（最高法院80年台上字第2115 號 、83年台上字第6622號、86年台上字第4095號判決意旨參照）。同謀共同正犯中僅參與同謀之單純同謀犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立同謀犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料（80年台上字第1231號判決意旨參照）。本件被告呂理慶並未參與本案販賣第一級毒品罪犯罪客觀構成要件行為之實施，自無行為分擔可言，業如前述。而依通訊監察譯文與被告呂理慶、蕭偉業歷次供述之內容可知，被告呂理慶僅依其過往與被告蕭偉業交往之經驗大略得知受被告蕭偉業之託擬送交證人宋炎輝之物品可能係毒品，但就送交者究竟是否確係毒品、係何種毒品，係因販賣、轉讓或幫助施用而送交毒品等，均尚無確切之認知。且被告呂理慶並未參與販賣毒品犯罪之事前謀議，亦未因本次毒品交易而獲利，顯非係「以自己共同犯罪之意思」參與本案犯行，對本次毒品交易亦無任何功能之犯罪支配可言，自難認係本案之共同正犯。

四、綜上所述，本件公訴人憑以認定被告呂理慶涉有販賣第一級毒品犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指訴之販賣第一級毒品犯行，或得變更起訴法條之其他罪名，揆諸首揭法律規定、判例意旨及說明，既不能證明被告呂理慶犯罪，自應為被告呂理慶無罪之諭知。

參、職權告發部分證人劉蕙榕係本案共犯，業經本院認定如前，則證人劉蕙榕所涉販賣第一級毒品罪嫌，宜由檢察官另行偵查起訴，以維法紀，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。