臺灣桃園地方法院103年度訴字第124號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第124號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

呂明峰

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第14099號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。甲○○於民國102 年6 月22日晚間與黃○瑋（86年1 月生，真實姓名年籍詳卷）、己○○、乙○○及真實姓名年籍不詳冒用「辛○○」名義之成年男子（下稱黃○瑋等人）相約至位於桃園縣桃園市○○○路0 段000 號之「絕色汽車旅館」107 號房間內見面，並攜帶6 包愷他命入內。甲○○明知前開黃○瑋等人均有施用愷他命之習慣，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於102 年6 月23日凌晨5 時40分前某時許，將其所有之愷他命放置於該房間桌上，無償轉讓提供予在場之黃○瑋等人摻入香菸內施用。嗣經員警於102 年6 月23日凌晨5 時40分許至該房間臨檢時，查獲愷他命6 包（驗前毛重18.44 公克，因鑑驗取用0.0097公克，驗餘毛重18.4303 公克），始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告甲○○均已同意做為證據使用（見本院卷第19頁背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，應認有證據能力。

貳、實體方面

一、事實認定

㈠ 訊之被告矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，並辯稱：上開6 包愷他命我是放在褲子口袋內，進去浴室洗澡時，我就將褲子脫下放在浴缸旁邊，我在洗澡的時候偷偷在浴室裡面吸食我帶去的愷他命，洗完澡我出浴室沒有穿褲子，所以愷他命還是放在浴室內。後來警察臨檢時，我就衝進去浴室將口袋中的愷他命丟在床跟椅子底下，所以在此之前，我都沒有把愷他命拿出來等語（見本院卷第151頁背面-152頁）。

㈡ 經查：被告於102 年6 月22日晚間與黃○瑋等人相約至上開房間見面，並攜帶6 包愷他命入內，而黃○瑋等人均在上開房間內以香菸摻入之方式施用愷他命。嗣經警方於翌日凌晨5 時40分許在上址臨檢時，查獲愷他命6 包乙情，業據被告所不爭執，並有證人黃○瑋等人於警詢及偵查中之證述可證（見偵卷第20-22 、70-73 、90-92 、109-111 、123 -124頁），並有上開證人之桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL-0000-00000000、UL/2013/ 00000000 ）等件在卷可參（見偵卷第112-113 、27、54、93-94 、74-75 頁），另復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片、扣案之愷他命6 包附卷足考，至扣案之愷他命6 包（驗前毛重18.44 公克，因鑑驗取用0.0097公克，驗餘毛重18.4303 公克）經送鑑驗之結果，呈現愷他命陽性反應，含有愷他命成分無誤，更有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000）可證（見偵卷第56頁），是上情堪以認定，合先敘明。

㈢ 被告固於本院審理中最終否認曾將攜入該房間內之愷他命放置於桌上，惟被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均陳稱：當時我進入該房間內我是放在口袋內，後來要去洗澡，所以我將愷他命拿出來放在房間桌上等語（見偵卷第14、118 頁；本院卷第18、19頁），卻於本院審理中突以在警詢時係緊張說錯話，偵訊時乃依照警詢陳述，至本院準備程序中也是隨便應付回答，其早已忘記等語置辯，然若被告在警詢時口誤，衡情當在偵訊中加以更正、辯駁，豈有再次依照前次錯誤內容為一致陳述，使己身陷於涉嫌轉讓愷他命險境之理，又若被告從未將愷他命置放於房間桌上，何以會在本院準備程序中特別強調其係將愷他命特別放置在電視旁的小桌子上，而非大桌子上（見本院卷第19頁）？再者，倘若被告在本院準備程序中對於是否曾將愷他命放在房間桌上乙事不復記憶，為何又在本院審理程序中信誓旦旦表示愷他命係放在浴室裡，從未放在房間桌上，被告自相矛盾、漏洞百出之說詞，顯然不堪一擊，實不足採。況證人己○○於本院偵查及本院審理中均證稱：被告將帶來的愷他命倒在桌上，我有拿被告倒在桌上的愷他命摻入香菸內吸食等語（見本院卷第76頁-76 頁背面），證人己○○作證時初始針對警詢時不利於被告之證述內容語帶保留，直至提示警詢筆錄供其參詳後方始吐實（見本院卷第76-76 頁背面），維護被告之情顯而易見，況證人己○○於本院審理中係經具結以擔保其證詞之真實性，自無庸甘冒偽證罪之風險，而就無關於己之事項為不實陳述，足見證人己○○所述為真。是進入該房間後，將愷他命置放於房間桌上，始其他在場之人得以目睹者，應屬被告無誤。

㈣ 又被告於偵查中經檢察官訊問攜帶愷他命6 包之緣由，其自承：因為朋友生日，我們大家都會吃愷他命等語（見偵卷第118 頁），足見被告知悉黃○瑋等人均有施用愷他命之習慣。倘若被告攜帶6 包愷他命進入該房間之目的僅供一己施用而已，在明知黃○瑋等人同有施用愷他命習慣之情況下，唯恐愷他命遭其等任意取用，理應隨身攜帶不離身，被告捨此不為，反而在進入該房間後將愷他命置放在房間桌上，此一目光可及、手能觸及之處，已如前述，如非有提供予在場之人任意拿取施用之意，何至如此。再者，證人己○○於警詢及本院審理中證稱：被告將愷他命倒在桌上時，其他在場的人也都有看到，被告進入洗澡後也沒有將愷他命收起來，在被告洗澡時，我就拿取桌上的愷他命以摻入香菸的方式吸食等語（見偵卷第21頁；本院卷第76頁-76 頁背面、77頁背面-78 頁背面）。證人黃○瑋在警詢及本院審理中亦證稱：我看到房間桌上有愷他命時，我就拿過來用香菸捲入愷他命施用，我想放在桌上就是可以用的，施用時沒有人阻止我，我在施用時被告有看到，他也沒有阻止我等語（見偵卷第110頁；本院卷第79頁背面-80 頁）。證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理中同證稱：愷他命是放在房間桌上可隨手取得，在場的其他人都有拿來施用，在場之人包含被告都沒有阻止我施用，而且我沒有問就直接拿取捲入香菸內吸食是因為我覺得放在桌上就是要給大家施用等語（見偵卷第91、124 頁；本院卷第113 頁）。前揭證人對於該房間桌上放置有愷他命，在場之人皆能伸手可得，其等遂各自取用，而未受到任何阻擋乙情之證述如出一轍，如非親身經歷，豈能有如此一致之證述？且三人於案發時係與被告相約至該房間內見面同歡，與被告並無結怨之可能，其等證述應為真實。被告將愷他命放置於房間桌上，凡在場之人隨手可得之處，既未表示不許他人施用、目睹他人施用時亦未阻止，進入浴室內洗澡時甚至未將愷他命隨身攜帶，顯然主觀上具有任由在場之人施用、無償轉讓之意圖，又己○○、黃○瑋及乙○○見桌上置放有愷他命，即行取用摻入香菸內吸食，過程中皆未遭受任何阻攔，被告無償轉讓愷他命予其等三人之犯行足堪認定。

㈤ 又查，證人辛○○在本院審理中證稱：102 年6 月22日至23日我在服刑，並未在該房間施用愷他命等語（見本院卷第74頁背面-75 頁）。經本院當庭查詢辛○○之在監記錄，其於案發當時確實在法務部矯正署雲林監獄執行中，此有臺灣高等法院在監在押全國記錄表可證（見本院卷第87頁），復本院命辛○○按捺指紋，送請法務部調查局與以「辛○○」名義之人在警詢筆錄上按捺之指紋進行比對，經驗定後確認兩者指紋並不相同，此有法務部調查局103 年8 月19日調科貳字第00000000000 號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見本院卷第117-118 頁），故經警方於102 年6 月23日查獲時與被告同在該房間內，復至警局以「辛○○」名義製作筆錄、採集尿液之人應非辛○○本人，而係一冒用「辛○○」名義之男子，復卷內無任何積極證據足以證明其年籍資料，依照有疑唯利被告原則，應認其為成年人。又證人即該真實姓名年籍不詳之冒用「辛○○」名義之成年男子於警詢中明確證稱：我進入該房間時，就看到該房間桌上有愷他命，我就拿來捲入香菸內吸食等語（見本院卷第71-72 頁），依照其所述取用愷他命之情節，與證人黃○瑋、乙○○前開證述內容相符，三人均係目睹該房間桌上置有愷他命即行取用，過程中未受任何阻擾，足見被告確實係將愷他命置放於桌上無償供給在場之人施用，而此一冒用「辛○○」名義之人發現之後，則予以取用摻入香菸內吸食，被告無償轉讓予此人之犯行，至堪認定。公訴意旨認被告係無償轉讓予辛○○，自屬有誤，應予更正，附此敘明。

㈥ 另查，證人乙○○於本院審理程序作證時，起初為維護被告而稱：放置於該房間桌上的愷他命係全部的人合資等語（見本院卷第110 頁背面）。但其對於每人出資情況、購買數量均支吾其詞，諉稱不知情（見本院卷第110 頁背面），被告於本院準備程序、審理程序中亦明確陳稱：扣案之6 包愷他命並非合資，是我自己買的等語（見本院卷第17頁背面、152-152 頁背面）。故而前開證述之真實性顯屬有疑。嗣證人乙○○經檢察官詰問合資詳情無法具體陳述後始吐露：我收到傳票後用臉書問被告，被告跟我說要講我也有出錢，我剛稱有出錢購買是不實的等語（見本院卷第111 頁背面）。被告亦坦認上情（見本院卷第113 頁背面-114頁），足認乙○○係受被告所影響方為前開虛偽證述，職是，前揭證述不足為據。

㈦ 綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠ 行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生福利部（原衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品局98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。本件愷他命係以磨成粉末方式，再摻入香菸中施用，此經證人黃○瑋等人證述在卷，並為被告所不爭執；被告雖於本院稱：只知道愷他命第三級毒品，不知道是藥物等語，然愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，其等施用之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造（最高法院102 年度台上字第414 號判決、103 年度台上字第186 號判決參照），參以被告自承102 年6 月23日因本案為警查獲半年前就有施用愷他命情形乙節（見偵卷第10頁），其對愷他命為未經許可製造之藥物，要難諉為不知。被告轉讓粉末之愷他命，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。

㈡ 毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。是核被告前揭無償轉讓愷他命予黃○瑋、己○○、乙○○及冒用「辛○○」名義之人之行為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。

㈢ 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯同條例第6 條、第7 條、第8 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第4 條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之餘地，最高法院101 年台上字第6062號、102 年台上字第2405號判決要旨參照。查黃○瑋於86年1 月間出生，此有戶役政連結作業系統查詢結果可佐（見本院卷第34頁），是於案發時乃未成年人，被告亦明知黃○瑋於案發時係未滿18歲之人，仍將愷他命無償提供予黃○瑋施用，依照前開說明，應成立藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而不得依據兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，附此敘明。

㈢ 被告一轉讓行為提供給當時在場之上開4 人施用，所犯4 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

㈣ 又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5 項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件扣案之愷他命6 包毛重為18.44 公克，，因無證據證明被告取得時之純質淨重超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。

㈤ 審酌被告無視於毒品對於國民健康戕害極大，猶仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供他人施用，且其明知黃○瑋係未成年人，猶恣意轉讓毒品供其施用，影響未成年人之身心健全發展，助長施用毒品行為之更形猖獗，又被告犯後態度不佳，矢口否認犯行，甚至與證人乙○○串供，企圖令其為不實證述，併兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收之說明按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定，最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照。經查，扣案之6 包愷他命，經檢驗結果確實含有第三級毒品愷他命成分，如前所述，為第三級毒品愷他命，且為供被告如轉讓偽藥犯罪之物，即屬不受法律保護之違禁物，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。其餘扣案物應無積極證據證明與本案有關連性，則不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王遠志到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。