臺灣桃園地方法院104年度原簡上字第20號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 104年度原簡上字第20號

上訴人

即被告

賴志翔

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院民國104年9 月7 日所為之104 年度原桃簡字第77號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第1470號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、被告甲○○基於施第二級毒品之犯意，於民國103 年12月23日晚上9 時許，在其位於桃園市○○區○○路000 巷00弄00號2 樓住處附近，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年12月25日下午5 時許，因其為毒品列管人口，經警通知後自行前往桃園市政府警察局龜山分局由警採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項：本件以下認定事實所引用之非供述證據，被告未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件施用第二級毒品之犯行具有關聯性，故本件認定事實所引用之上開證據，認具有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告上訴意旨略以：伊坦承有檢察官聲請簡易判決處刑書所載之施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實。而伊於警詢、檢察事務官詢問時雖否認犯行，然係因伊當時會害怕，且伊詢問有毒品前科之友人，其表示原審就伊本件施用第二級毒品之犯行量刑過重，故請求予以從輕量刑。

二、訊據被告就前揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱（見104 年原簡上字第20號卷第41頁背面），並有桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司104 年2 月25日UU/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見104 年毒偵字第1470號卷第7 頁、第9 頁及第11頁），堪認被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。則被告本件施用第二級毒品之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依法論科。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。準此，被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第430 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於102 年10月9 日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第250 號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯本件施用甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品所持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第149 號判決意旨參照）。本件被告㈠於101 年間因傷害案件，經本院以102 年度原易字第19號判處有期徒刑4 月確定；又㈡於103 年間因公共危險案件，經本院以103年度原桃交簡字第292 號判處有期徒刑2 月確定。上開2 案嗣經本院以104 年度聲字第2344號定應執行有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然此應執行刑之執行，並不能推翻被告上開2 案係屬數罪之本質。被告所犯上開㈡案之徒刑既已於103 年10月6 日易科罰金執行完畢，自不因嗣後再與㈠案定其應執行之刑，致影響㈡案業已執行完畢之事實。是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年臺非字第473 號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。而原審同前認定，依毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，並審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且被告犯後猶飾詞狡賴，態度非佳；惟念及被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度為國中畢業、生活狀況為勉持、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告徒執原審量刑過重，提起上訴，顯屬無據；另被告於本院審理時雖已坦認犯行，然審酌被告於本案偵查時，就其施用第二級毒品之犯行，於業有前揭濫用藥物檢驗報告之如斯客觀、確實之科學證據下，仍猶飾詞矯飾，甚至杜撰其尿液之檢驗報告會呈第二級毒品甲基安非他命類之陽姓反應，係其叔叔拿取止痛藥予其服用所致，因此本案於偵查中，尚另行傳喚證人即被告之叔叔賴信昌到庭證述，此有104 年6 月3 日檢察事務官詢問筆錄附卷可按（見104 年毒偵字第1470號卷第31頁、第32頁），已徵被告任意耗費司法資源，嗣經原審判處有期徒刑4 月後，始於本院上訴時欲藉認罪以求換取較輕之刑度，難謂其確有悔過之心，是尚難認為被告犯後態度良好而應改處以較輕之刑度，是被告之上訴並無理由，應予駁回。至被告施用第二級毒品甲基安非他命時所使之玻璃球吸食器，因未扣案，現無證據可資證明其尚仍存在，復亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。而原審因被告於偵查時否認犯行，故就此部分未為敘明，然既被告本件施用第二級毒品甲基安非他命所使用之玻璃球不予宣告沒收，就原審判決之認定自不生影響，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。