臺灣桃園地方法院104年度訴字第443號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第443號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐文光

指定辯護人

葉禮榕扶助律師

　　　　　　林仕訪扶助律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第20163 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐文光（綽號「阿文」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及槍枝零組件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟於民國103 年8 、9 月間，在桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○路000 巷0 號之居處，向綽號「阿偉」之鄭文偉（另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）以新臺幣（下同）4 萬5,000 元購得由仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成、具殺傷力之改造手槍1 把，再以5,000 元向鄭文偉購得經內政部公告之彈藥組成零件之雙基發射火藥1 包、經內政部公告之槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 枝及其他未列入內政部公告之主要組成零件之彈殼1 包（47顆）、底火1 盒、彈頭1 包（39顆）等製作子彈之材料，並取得由鄭文偉所贈金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈7 顆，徐文光並當場持往某不詳公墓以上開改造手槍試射上開非制式子彈 1發完竣；嗣於103 年9 月11日21時許，徐文光在上開居所內，因與綽號「大頭」之蔡正利就古董茶具寄放等糾紛發生爭執，竟基於傷害之犯意，持上開改造手槍，對蔡正利之大腿擊發子彈1 發，並在蔡正利衝上前反擊時，再以上開改造手槍之槍托毆打蔡正利之頭部及手部，致蔡正利頭部及大腿（起訴書誤載為小腿）均受有傷害，而前往林口長庚醫院急診，再於103 年9 月16日經警拘提徐文光到案時，命其交付而扣得黑色槍袋1 個及上開改造手槍1 把、非制式子彈5 顆及槍砲主要組成零件槍管1 支、火藥1 包等物。

二、案經蔡正利訴由桃園縣（現改制為桃園市）政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告及其辯護人對檢察官所提被告於警詢及偵查中不利於己之供述並無意見（見本院104 年度訴字第443 號卷《下稱訴字卷》第90頁），本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告徐文光及其辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。再按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，扣案之槍枝、子彈雖係由桃園市政府警察局中壢分局送交內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，然依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局104 年9 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份自有證據能力無疑；另本件槍枝、子彈以外之其餘扣案槍管、彈殼1 包、底火、彈頭等物，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官委託主管機關即內政部警政署一併鑑定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈主要組成零件，是據前開說明，本件卷附內政部104 年4 月9 日內授警字第0000000000號函1 份，亦應有證據能力，一併敘明。至本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其辯護人表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理中均坦承不諱（警詢部分，見桃檢103 年度偵字第20163 號卷《下稱偵字卷》第7 至9 頁、第50至53頁、第150 至151 頁、第153 頁；偵訊部分，見偵字卷第106 至107 頁、第 134至135 頁、第147 至148 頁；審理部分，見本院103 年度聲羈字第361 號卷第6 至7 頁、訴字卷第25頁、第90至91頁），並有證人即告訴人蔡正利、即目擊者周仁祥、石漢強於警詢及偵查中之證述（蔡正利部分，見桃檢偵字卷第7 至9 頁、第120 至123 頁；周仁祥部分，見偵字卷第19至22頁、第23頁；石漢強部分，見偵字卷第27頁、第64至66頁）及告訴人蔡正利傷勢照片2 張、桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣物照片、扣押物品清單、桃園縣政府警察局槍之初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局103 年9 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年3 月11日刑偵九二字第0000000000號函、被告與槍枝上游鄭文偉即阿偉購買槍枝之簡訊內容、桃園縣政府警察局龜山分局偵察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表火藥1 包之扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局103 年10月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見桃檢偵字卷第11頁、第28至31頁、第33至38頁、第83頁、第39至45頁、第68至71頁、第87至88頁（即同卷第89至93頁）、第 149頁、第152 頁、第154 頁、第165 頁）在卷可佐，復有扣案之黑色槍袋1 個、改造手槍1 支（不含彈匣）、子彈5 顆、槍管1 支及火藥1 包可資佐證。

㈡又扣案之改造手槍1 枝（不含彈匣）經送內政部警政署刑事警察局採「檢視法、性能檢驗法」進行鑑定，鑑定結果認為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號為：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑809 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局103 年9 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足證（見桃檢偵字卷第68至71頁），而其中土造金屬槍管1 支及火藥1 包，均係屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號函公告之槍砲主要組成零件及彈藥組要組成零件，此分別有內政部104 年4 月9 日內授警字第0000000000號函及104 年5 月8 日內授警字第0000000000號函各1 份存卷足憑（見桃檢偵字卷第168 頁正反面、第174 頁），顯見被告所持有另供換裝使用之土造金屬槍管1 枝及火藥1 包，亦屬經主管機關內政部公告為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥主要組成零件無訛。是以，扣案之改造槍枝1 支（不含彈匣）及子彈5 顆經專業鑑定機關以檢視法、性能檢驗法進行鑑定，認均具有殺傷力，且確經被告持以槍擊告訴人蔡正利成傷，而扣案土造金屬槍管1 枝及火藥1 包亦係內政部公告之槍砲及彈藥之主要組成零件，均無疑義。是被告自白與事實相符，應堪認定。

㈢至辯護人固為被告辯以：本件被告持槍射擊蔡正利大腿及持槍托毆打蔡正利頭部及手部，係因蔡正利先有持螺絲起子且有攻擊行為被告所致，故本件檢察官起訴被告傷害部分係構成正當防衛之防衛過當，而應依法減輕其刑云云。經查：

①訊據證人蔡正利於警詢中證述，伊和朋友周仁祥於103 年9 月11日約19、20時至八德市○○路000 巷0 號找綽號「阿文」男子（按即被告）拿回伊寄放的衣物、茶壺等物，因伊的茶壺被人拿走而與阿文發生爭執，阿文隨即從隨身黑色包包裡拿黑色改造手槍出來，朝伊左大腿開了一槍，子彈貫穿伊的腿部，伊就與被告扭打，之後被告再以槍柄毆打伊的頭部，伊要提出傷害告訴等語（見桃檢偵字卷第9 至12頁），復於偵查中證述，伊和朋友周仁祥於103 年9 月11日約19、20時至八德市○○路000 巷0 號被告居所欲拿回伊的茶壺（50、60個以上，沒有清單，有分箱裝著），但被告回稱伊茶壺已為伊友人綽號阿安之男子拿走而無法返還，並辯稱伊居處僅是借伊暫放，當時被告背了一個小包包，在伊與被告口頭爭執中，又想到被告曾欺負伊女友，故說話較大聲，且有要走過去的動作，被告後來就跳到對面桌子後面，把槍拔出來，被告有出言「不要過來」，伊就笑他不敢（台語），後來被告就將手舉起來，伊就跳往被告方向，想說要打就打，後來被告就開槍，子彈從伊左大腿貫穿，被告開槍後伊還有跟被告扭打，伊頭部也被被告用槍托毆打，伊是左大腿、頭部受傷，伊受傷後周仁祥就送伊就醫等語（見桃檢偵字卷第120 至123 頁），據此，在案發現場蔡正利並未有拾起或持螺絲起子之舉。

②又據證人周仁祥於警詢證述，被告與蔡正利因發生口角，蔡正利就先動手打被告，接著被告與蔡正利二人就互毆，過程中被告從腰包內取出一把黑色手槍直接對著蔡正利大腿開槍等語（見桃檢偵字卷第19至21頁），此亦為被告所不爭執（見本院訴字卷第123 頁正面），據此，周仁祥係見被告與蔡正利互毆，被告與蔡正利雙方均係出於傷害之主觀意思而攻擊對方，被告並非出於防衛之意思而持槍射擊蔡正利，應堪認定，足認被告辯稱，因蔡正利先持螺絲起子此欲攻擊伊，伊始持槍射擊反擊云云不實，不足採信。

③況據被告自承：蔡正利有拿螺絲起子要攻擊伊，但伊在警察局未告訴警察，因一緊張而未提及，伊與蔡正利案發前向鄭文偉各買了一支槍，蔡正利前曾至伊住處開槍但未傷及伊，本件蔡正利來找伊時，伊才備槍防範，但蔡正利拿螺絲起子要攻擊伊時，伊就拔槍嚇阻要他不要過來，但蔡正利就拿螺絲起子走過來問伊敢開槍嗎！但蔡正利尚未刺向伊時，伊就先開槍等語（見本院訴字卷第123 頁正面），則案發前蔡正利縱持有螺絲起子，但尚未出手攻擊被告，被告即已舉槍繼而射擊蔡正利左大腿，則被告舉槍射擊蔡正利之時，實難認被告有何處於現時不法侵害之狀態。

④再按正當防衛係以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院38年台上字第29號判例意旨參照）。參諸扣案槍枝係屬「金屬」材質，且被告案發前即已試射確認可擊發適用之子彈，更遑論案發後該手槍亦經警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力，另據證人蔡正利於偵查中證述，被告拔槍時是指著伊的身體，被告當時的口氣和態度是自信的，被告還出言「你來我就開槍」等語，被告開槍後就跑掉了，沒有幫忙處理，是周仁祥扶著伊就醫，被告之後還轉身拿槍進來指著伊和周仁祥說「不然要怎樣」，當時伊腳已無法動的，血流很多，伊當時很害怕等情以觀（見桃檢偵字卷第122 頁正面），可見被告對蔡正利並無絲毫畏懼，更有擁槍自重的狀況，縱蔡正利確持有螺絲起子，亦無從與被告抗衡，況蔡正利斯時尚未對被告有何攻擊之舉，尚與現在不法侵害之要件不符。

⑤本件雖由蔡正利與周仁祥二人前往被告所在之桃園縣八德市○○路000 巷0 號居處，然蔡正利二人到場後，被告即與蔡正利發生口角，被告旋即掏出槍枝指向蔡正利等人，實難認被告有何處於現時不法侵害之狀態。又法律對於槍枝之規範，係以不得持有為原則，僅在依法令得配用者為例外，並對非法持有槍枝者施以刑罰之嚴厲制裁，以達到維護社會秩序及人民生命財產之目的。蓋槍枝，為極具殺傷力之器械，持之可輕易危害人之身體或財產安全，甚至於彈指間取人性命，一般人見之莫不畏憚。本件被告已自承前確為蔡正利保管茶壺等物，嗣被告保管之茶壺等物已由蔡正利以外之年輕人搬運離去，而被告應否就該批茶壺之去向負責發生爭執等情，為被告所是認（見桃檢偵字卷第8 頁、第52頁、第98頁、本院訴字卷第122 頁反面至第123 頁），而在蔡正利到場與其發生口角爭執後，因蔡正利拿出螺絲起子並刺向伊，伊遂拿起槍枝對蔡正利開槍，繼而以槍托毆打蔡正利頭部、手部，導致蔡正利受傷乙節，俱如前述，則被告掏出槍枝指向蔡正利，之後並開槍行為，亦屬積極之侵害舉措，而與單純防衛權利避免不法侵害之反應有異，辯護人徒以蔡正利等人到場後即出言興師問罪，甚而起身徒手或持螺絲起子攻擊，主張被告當時受有現實不法之侵害，辯稱其僅係單純反擊，並非先行攻擊，或僅構成正常防衛之防衛過當云云，核與前開事證有違，顯係避重就輕之詞，委難採取。

㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，所稱「寄藏」係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意，寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。本件被告係有償向鄭文偉購買系爭槍枝、子彈及槍砲、彈藥主要零組件等物後，至為警查獲為止，其顯係為自己占有管領該等槍彈及槍彈之主要零件等情，此業據被告供承在卷（見本院訴字卷第25頁），是核被告前揭所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪及刑法第277 條之傷害罪。被告於緊接之時間內，先後持槍射擊告訴人蔡正利之左大腿與以槍托毆擊蔡正利之頭部、手部，顯係出於一個傷害犯意之接續犯，僅論以一個傷害犯行。另被告於103 年8 、9 月間向鄭文偉取得具有殺傷力之上開手槍、子彈及槍彈主要零組件時起至103 年9月16日經警拘提扣獲為止，其於上揭期間持有上開具有殺傷力之非制式手槍行為、子彈及槍彈主要組成零件，屬持有狀態之繼續，為繼續犯，應僅各論以一罪，又被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪等三項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪與刑法第277 條第1 項傷害罪二罪間，因犯意各別行為互殊，應予以分論併罰。

㈡至辯護人雖為被告辯以：本案被告於警詢及偵查中即已和盤托出其槍彈及主要零組件來源係鄭文偉，並於指認綦詳，列明於起訴書中，自該當於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之要件。惟經本院向桃園地檢署承辦檢察官與內政部警政署刑事警察局函詢究否因被告之供述而查獲其槍彈來源，經內政部警政署刑事警察局函覆以：本案被告徐文光於103 年9 月16日持槍傷人案，於案發後指述渠槍枝係自綽號「阿偉」之友人處購得，並由該局深入追查，依據相關資料後查得徐文光所指述之對象真實姓名係「鄭文偉」，並通知徐文光以照片指認「阿偉」即係鄭文偉無誤，而鄭文偉業於104 年2 月9 日因毒品通緝案遭緝獲，並於同年3 月3 日入臺北監獄服刑中，目前無法就鄭嫌實施通訊監察、搜索拘提等相關偵查作為，亦無從查證徐文光所持用之槍、彈、槍砲主要零組件來源是否來自鄭文偉，此有該局104 年3 月11日刑偵九二字第0000000000號函在卷可佐（見本院訴字卷第53頁），而鄭文偉前於87年間雖有違反槍砲案件前科，惟嗣後即無何持有或出售交付槍、彈或槍砲、彈藥主要組成零件予他人之確定犯行，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表暨桃檢103 年度偵字第10308 號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署103 年度偵續字第476 號不起訴處分書在卷可佐（見本院訴字卷第94至103 頁），是被告徐文光縱曾向警方指述其槍彈、槍砲主要零組件來源為鄭文偉，惟並未因而破獲，而不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項自白並供述來源、去向，因而查獲之減刑規定要件，應堪認定，辯護人此部分所辯尚無足取。

㈢爰審酌被告恣意購入槍彈、主要組成零件等物，且明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均為具有高度危險性之違禁物竟仍非法持有，且僅因細故即發射槍擊暨使用槍托毆打傷害告訴人蔡正利，暴戾之氣明顯，對社會治安危害甚重，所為非是，惟念犯後坦承傷害及持有槍彈等犯行，態度非劣，雖主張過當防衛，核仍為正當訴訟權之行使；兼衡其犯罪動機、目的、自述擔任工人、教育程度為國中畢業之生活狀況及持有違禁物槍、彈及主要組成零件之數量暨期間非久等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併各諭知得易科罰金部分之徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以資儆懲。

三、沒收部分另扣案之可發射子彈之改造手槍1 枝（不含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號）、子彈3 顆，經鑑驗認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項所列未經許可不得持有之違禁物，而黑色槍袋1 個則係被告用以放置上開具殺傷力之改造手槍、非制式子彈之物，且上開手槍並供被告傷害告訴人之用，爰分別依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款規定，於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害罪名項下分別宣告沒收。又扣案之金屬槍管1 支與火藥1 包，經鑑定分別係土造金屬槍管及雙基發射火藥，並分別屬於槍枝及子彈之主要組成零件，此分別有內政部警政署刑事警察局103 年4 月9 日內授警字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局104 年10月 3日刑鑑字第0000000000號函、內政部104 年5 月8 日內授警字第0000000000號函在卷可佐（見桃檢偵字卷第68頁、第168 頁、第173 頁、第174 頁）在卷可佐，是該扣案之金屬槍管1 支及火藥1 包係屬違禁物，亦應依刑法第38條第1 項第1 款規定於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪名項下一併宣告沒收。另扣案業經鑑定試射之子彈2 顆，因已失去違禁物之性質，而無庸諭知沒收；至於其餘扣案之彈殼1 包（47個）、底火一盒、彈頭1 包（39個）、彈匣墊片1 片等物，雖係被告所有，惟彈殼47個經鑑驗認分屬非制式金屬彈殼、導火孔連桿及底火連桿，均未列入彈藥主要組成零件；而底火一盒，經鑑定認均係底火片，未列入公告之彈藥主要組成零件；彈頭1 包（39個），經鑑定認均係非制式金屬彈頭，未列入公告之彈藥組成零件；彈匣墊片1 個，經鑑定認係彈匣底板，未列入內政部公告之槍砲主要組成零件等情，此分別有內政部警政署刑事警察局103 年9 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部104 年4 月9 日內授警字第0000000000號函各乙件在卷可佐（見桃檢偵字卷第68頁、第168 頁正反面），並非法律所列管之違禁物，亦不諭知沒收；至扣案安非他命4 包（1.19公克、1.19公克、0.54公克、0.75公克），並無證據證明與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。