臺灣桃園地方法院104年度訴字第485號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第485號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

戎大中

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25350 號），本院判決如下：

主文

事實

一、戎大中明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，均不得轉讓，卻與當時交往中之女友陳亭君於民國103 年11月21日自臺南開車前往桃園之途中，分別為下列行為：

㈠103 年11月21日凌晨5 時許，在停放於國道一號新營服務區之車牌號碼00-0000 號自用小客車上，戎大中基於轉讓第一級毒品之犯意，以任陳亭君取用其放置於車上排檔桿旁杯架內之海洛因的方式，提供不詳重量之海洛因予陳亭君施用1次。

㈡同日中午12時許，在停放於桃園市○○區○○○○○號碼00-0000 號自用小客車上，戎大中復基於轉讓禁藥之犯意，以任陳亭君取用放置於車上排檔桿旁杯架內之甲基安非他命的方式，提供不詳重量之甲基安非他命予陳亭君施用。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。查證人陳亭君於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。而審酌該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認適當有證據能力。

貳、事實認定

一、訊據被告戎大中固坦承有開車搭載陳亭君自臺南到桃園，惟矢口否認有何轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：毒品是伊跟陳亭君一起出錢去買的，當天是要到桃園一起聚餐，才從臺南開車到桃園，毒品也是放在車上，陳亭君自己要施用就拿去，不會經過伊同意，而且伊在新營休息站施用海洛因後就睡著了，並沒有看到陳亭君施用毒品云云。經查：

㈠被告於警詢、偵訊中就駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載證人陳亭君自臺南到桃園，途中被告及證人陳亭君均有施用擺放於車上之海洛因及甲基安非他命乙節均坦認無訛（見偵卷第6 至8 、60至63、66至67頁），證人陳亭君於警詢及本院審理中亦證稱確實有在途中施用車上擺放之海洛因及甲基安非他命（見偵卷第21至23頁、本院訴字卷第51至56頁），且被告與證人陳亭君於103 年11月21日遭查獲後所採之尿液均檢出有安非他命類、鴉片類陽性反應，有被告及證人陳亭君之桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2014/C0000000號、UL/2014/C0000000號濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見偵卷第31、78、79頁、本院審訴卷第19頁），而被告與證人陳亭君上述施用第一級、第二級毒品之犯行，亦均經本院以104 年度審訴字第396 號、104 年度審訴字第398 號判決確定，有上開判決在卷可稽（見本院訴字卷第12至13頁反面、31至33頁），是上情應堪認定。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈被告於警詢供稱：陳亭君所施用之甲基安非他命及海洛因是伊無償提供等語（見偵卷第7 頁），於偵訊中亦供稱：陳亭君於103 年11月21日凌晨在伊車上施用海洛因、同日中午在伊車上施用甲基安非他命，都是與伊共同施用，且陳亭君所施用之海洛因跟甲基安非他命都是伊所無償提供等語（見偵卷第62頁）；而證人陳亭君於警詢時證稱：伊所施用之第一、二級毒品都是被告免費提供給伊施用等語（見偵卷第22頁正反面），於審理中原先亦證稱：伊於103 年11月21日遭查獲當天有施用海洛因跟甲基安非他命，都是在被告車上拿的，被告也沒有向伊收錢，因為毒品放在排檔桿旁的置物空間，伊就自己先拿先用等語（見本院訴字卷第52頁反面至53頁），則被告與證人陳亭君原先均稱證人陳亭君被查獲當日在車上所施用之海洛因及甲基安非他命均為被告所提供，且被告與證人陳亭君2 人所述互核相符，應屬可採。

⒉再者，被告於偵訊中原先承認係無償提供海洛因與甲基安非他命予證人陳亭君施用，惟經檢察官詢問是否承認有轉讓第一級、第二級毒品罪時，旋即改口供稱：不承認轉讓毒品，是陳亭君叫伊請她，沒有拒絕是因為陳亭君本身就有在施用毒品等語（見偵卷第62頁），其於本院審理時則供稱：伊與陳亭君一起施用之毒品是一起出錢買的，被扣案的毒品也是被查獲前一天即103 年11月20日在麥寮買的，海洛因是新臺幣（下同）6,000 元買的、甲基安非他命則是以3,000 元買的，而且在新營休息站時，伊在睡覺，伊不曉得陳亭君有沒有拿毒品云云（見本院審訴卷第27頁），又稱：伊沒有轉讓毒品給陳亭君，伊有把毒品放在車上，陳亭君要吸食就拿去，沒有經過伊同意，而且毒品是伊跟陳亭君一起買的，是在臺南新營用6,000 元買海洛因跟甲基安非他命，是跟陳亭君各出3,000 元，是被查獲當天凌晨買的，後來才從臺南到桃園，而且伊在新營休息站在車上施用海洛因後就馬上睡著了，並沒有看見陳亭君有無施用毒品云云（見本院訴字卷第27頁反面），於證人陳亭君到庭作證後復改稱：伊並不知道陳亭君有在車上施用海洛因與甲基安非他命，因為當時伊在車上睡覺，而陳亭君所施用之毒品是我們一起出錢買的，海洛因是在103 年11月20日那天晚上在麥寮買的，1 人出3,000元，甲基安非他命是本來就買了帶在身上云云（見本院訴字卷第58頁反面至59頁）；則被告於偵查中對於無償提供第一級、第二級毒品予證人陳亭君之事實原本並不否認，係檢察官詢問是否坦承犯罪始為改口，且稱係因證人陳亭君要求的，而其於審理中先稱毒品是在103 年11月20日在麥寮買的，海洛因6,000 元、甲基安非他命3,000 元，又改稱是在臺南新營共買6,000 元之海洛因及甲基安非他命，嗣改稱只有跟證人陳亭君在麥寮1 人各出3,000 元買海洛因，甲基安非他命是自己原本就有的，故被告對於購得毒品之地點、金額之說法時有變異，且經證人陳亭君於審理中到庭作證後，又配合證人陳亭君之說法而改變，堪認應屬推諉卸責之詞；又斟以被告於104 年4 月14日下午5 時55分於其自身被訴施用毒品案件中，先供稱查獲當天扣得之所有物品均為伊所有（見本院審訴卷第40頁），惟於104 年4 月14日下午6 時2 分就本案轉讓毒品案件中，旋即改口扣案之海洛因跟甲基安非他命是與陳亭君一同購買（見本院審訴卷第27頁），益顯被告就牽涉是否有轉讓毒品之部分，均會改口與自身無關；故被告所辯本難採信。

⒊參諸證人陳亭君於本院審理時原先證稱103 年11月21日當天施用之毒品都是從被告車上拿的，經被告詢問是否是一起去買的，即稱忘記了，又改稱應該是共同擁有，是一起出錢購買海洛因，但對於出多少錢、至何處向何人購得多少毒品等購買情節均表示沒有記憶，並表示應該是在高雄買的，至於取用之甲基安非他命是被告本來就有的（見本院訴字卷第52至56頁），則證人陳亭君是否係配合被告而為有與被告一同購買毒品之陳述，並非無疑；況且證人陳亭君於審理中證稱購買毒品之地點為高雄某處，更與被告所述全然不符，證人陳亭君所述有與被告一同出資購買海洛因等節，實難認屬實。

⒋而被告於審理中表示毒品是放在車上，當時都在睡覺，證人陳亭君係自行取用未先行詢問，證人陳亭君於審理中亦證稱：伊施用海洛因與甲基安非他命時，被告都是去買東西不在車上等語（見本院訴字卷第54頁反面），渠等於審理中均表示證人陳亭君在被告車上施用海洛因及甲基安非他命時，被告均不知情，但被告係稱在睡覺，證人陳亭君則稱被告離開，2 人於審理中所述本非全然相符。另查，證人陳亭君於其被訴施用毒品案件之偵訊時原係稱103 年11月21日施用海洛因跟甲基安非他命是和被告去找朋友的路上，突然想要施用毒品就和被告一同施用，但於審理中對於上開陳述表示忘記了，被告應該不知道其有施用毒品等語（見本院訴字卷第55頁），被告於偵訊中亦稱是與證人陳亭君一同在車上施用海洛因及甲基安非他命（見偵卷第62頁），故被告與證人陳亭君於偵訊時均表示係一同施用海洛因及甲基安非他命，而被告與證人陳亭君於案發後即被查獲，記憶應不致混淆，且證人陳亭君於審理中亦表示不記得真實情形，渠等於審理中所稱被告不在場之情況亦非相同，相較之下，渠等於偵訊時所述應更符合事實；是被告如係與證人陳亭君一同施用海洛因及甲基安非他命，更顯其辯稱不知悉證人陳亭君有取用其放置於車上之海洛因及甲基安非他命云云，實屬卸責之詞。

㈢證人陳亭君於警詢時證稱：最後1 次施用甲基安非他命是103 年11月21日當天中午在被告所駕駛的車上施用，最後一次施用海洛因也是在103 年11月21日凌晨5 時許在被告所駕駛的車上施用，但地點都忘了等語（見偵卷第22頁正反面），於審理中證稱：其先前表示當時施用海洛因與甲基安非他命之地點都是在桃園應屬如此，但確實的路名伊不清楚，也不知道在桃園何處，伊並不知道當天要去哪裡等語（見本院訴字卷第55頁反面）；惟被告於審理中供稱：當天凌晨2 、3時許是到新營服務區，然後伊就在車上睡覺，睡到上午6 、7 時許才開車繼續北上，而伊當天與朋友大概約中午12時許在桃園觀音吃飯等語（見本院訴字卷第58頁反面），而證人陳亭君對於當天行駛路線、行經地點並不熟悉亦無特別記憶，故其所述施用之地點顯非確定，又依證人陳亭君所述之施用時間與被告所述之行經路線綜合判斷，被告轉讓海洛因予證人陳亭君施用之地點應係在新營服務區，而被告轉讓甲基安非他命予證人陳亭君施用之地點則應在桃園市觀音區某處，併予敘明。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告行為後，藥事法第83條之規定業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。而修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項之法定刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項係將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5 百萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項後段之規定，即應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。

二、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品；另甲基安非他命業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又藥事法為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1 項之法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」，依證人陳亭君所述其自車上取出海洛因、甲基安非他命即旋為施用，應各僅有施用1 次之份量，數量應非甚鉅，且無其餘證據足認所轉讓海洛因之份量已達5 公克以上、甲基安非他命之份量已達10公克以上，是本件並無毒品危害防制條例第8 條第6 項之法定加重事由；另依法條競合關係，就轉讓甲基安非他命部分，應適用較重之後法論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告戎大中就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，就事實欄一、㈡所為，則係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均應為轉讓第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告（一）因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第1528號判決判處有期徒刑8 月確定；（二）另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第3363號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；上開（一）（二）各罪嗣經臺灣高雄地方法院以97年度聲減字第1397號裁定就（一）罪減其宣告刑二分之一，並與（二）罪合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定；（三）再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第544 號判決判處有期徒刑11月確定；（四）繼間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第5653號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；上開（三）（四）各罪嗣經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第409 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定；上開各罪接續執行，並於99年12月26日執行完畢出監等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，依法加重其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意轉讓毒品，使毒品得以毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，另參酌本次轉讓毒品之重量，以及被告否認犯行之態度及其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定應執行之刑，以資懲戒。

五、沒收

㈠扣案之海洛因7 包（含袋合計毛重1.51公克，因鑑驗取用0.0022公克）、甲基安非他命3 包（含袋合計毛重3.83公克，因鑑驗取用0.0047公克），經檢驗後雖確實分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2014/C0000000號、UL/2014/ C0000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷第71、74頁），惟被告尚未轉讓予證人陳亭君，則尚未轉讓之前實無從認定確係欲轉讓予他人之物，宜認定係供被告個人施用之毒品，而與本案無關。

㈡而扣案之針筒5 支、橡皮束帶1 個，依被告所述並非其所有（見本院訴字卷第57頁反面），證人陳亭君於自身被訴施用毒品案件之偵訊時亦供稱針筒、橡皮束帶為其所有（見本院訴字卷第62頁反面），堪認並非被告所有之物。又扣案之玻璃球2 個、吸管2 支，依被告所述，係其與陳亭君各擁有玻璃球1 個、吸管1 支（見本院訴字卷第57頁反面），惟扣案之玻璃球1 個、吸管1 支縱為被告所有，亦屬供被告個人施用毒品所用之物，亦與本案無關。

㈢故本件扣案之上開物品，均無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。