臺灣桃園地方法院105年度原易字第15號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原易字第15號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

魏鵑如

選任辯護人

林永祥律師

　　　　　　王道元律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度毒偵字第54號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣被告於本院審理中，就被訴事實先為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、魏鵑如明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定第二級毒品，依法不能非法持有、施用之，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年11月初之某日，在桃園火車站，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿龍」之成年男子，購入附表編號一所示純質淨重逾20公克之甲基安非他命而持有之，並基於施用甲基安非他命之犯意，於103 年12月18日下午4 時許，在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○○區○○○○路000 號5樓住處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間8 時17分許，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之物，並經其同意於翌日（19）上午9 時10分許採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣（現改制桃園市）政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、本案被告魏鵑如所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，均合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告魏鵑如於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第54號卷（下稱毒偵卷）第7 、8 、48頁、第31頁反面、本院105 年度原易字第15號卷（下稱原易卷）第23頁反面、第25頁反面】，且被告於上開時、地經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、臺灣桃園地方法院搜索票、刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、檢體紀錄表、蒐證照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/C0000000）及扣案之甲基安非他命7 包。又上開甲基安非他命7 包（驗前淨重合計32.314公克，因取樣0.1469公克鑑定用罄，驗餘淨重合計32.1671公克，純質淨重合計32.1512 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心104 年1 月15日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供自身施用之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。

㈡易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，故立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是以毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項所定，係處罰一般未逾法定重量而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，法定刑分別為處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金（第11條第1 項）、2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金（第11條第2 項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，則非在該條之可罰範圍；但是，依同條第3 項、第4項所明定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7 年以下有期徒刑、得併科新臺幣1 百萬元以下罰金（第11條第3 項），及6 月以上5 年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4 項），其刑度遠逾同條第1 項、第2 項之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，亦為同條第5 項、第6 項所定之刑事不法行為。是倘若持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如僅評價為施用毒品之犯罪，除無法充分評價此一加重處罰之持有行為不法內涵外，且若僅因行為階段在末，而以施用第二級毒品犯罪論處，卻僅能處3 年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第2 項參照），而與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑亦相去甚遠；更遑論如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第二級毒品純質淨重20公克以上者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，反有違毒品危害防制條例規制成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。準此，應認被告經購入而持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，不因嗣後取出部分施用之行為，而僅論以施用之罪責。

㈢是核被告魏鵑如所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。檢察官於簡易判決處刑書認被告所為應構成同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，惟此業據公訴檢察官當庭變更起訴法條。其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，揆諸前開說明，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之不法內涵較高之行為所吸收，不另論罪。

㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，有最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議可資參照。經查：被告曾①於103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第84號判決判處有期徒刑2 月確定（於103 年9月23日徒刑執行完畢）；②於103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度原桃簡字第82號判決判處有期徒刑3 月確定；③於103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1303號判決判處有期徒刑3 月確定，上開②、③案分別於103 年3 月27日、3 月29日再犯施用第二級毒品案件，均於上①案件判決確定日（103 年4 月15日）之前所犯，然揆諸前開決議意旨，縱嗣後上開①、②、③案定其執行刑，亦不影響先前上開①案已於103 年9 月23日徒刑執行完畢之事實，故本件仍構成累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈤爰審酌被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，為供己施用，漠視法令禁制，購入甲基安非他命，而扣案之甲基安非他命驗餘淨重達32.1671 公克，持有數量甚多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及坦承犯行之犯後態度之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（驗前淨重合計32.314公克，因取樣0.1469公克鑑定用罄，驗餘淨重合計32.1671公克，純質淨重合計32.1512 公克），係屬查獲之第二級毒品，並與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬之。至扣案如附表編號二至四所示之物品係被告所有供其持有第二級毒品所用之物、附表編號五所示之物品係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見毒偵卷第7 、8 、48頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第284 條之1 ，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官戎婕到庭執行職務。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。