臺灣桃園地方法院105年度審訴字第2089號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　105年度審訴字第2089號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉鴻森

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第3877號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定合議裁定由受命

二、本件犯罪事實及證據，除補充、更正暨說明如下，其餘均引用檢察官起訴書（如附件之記載）：

㈠事實更正及補充：犯罪事實欄一、第7 行至第13行應更正為：「基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於105 年7 月5 日10時許，在桃園市中壢區南園二路某處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入針筒內，摻水稀釋後以注射針筒注射至靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年7 月5 日17時許，因另涉犯違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件而遭通緝，在桃園市○○區○○○街00巷00弄00號地下室為警緝獲，當場扣得其所有供本案施用毒品所用之注射針筒5 支、電子磅秤1 台、分裝袋6 包，以及與本案無關之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命4 包（前開扣案毒品已由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於起訴書指明另案偵辦，不予詳載，下同）」。

㈡證據部分補充：

1.被告劉鴻森於本院準備程序及審理時之自白。

2.臺北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、查獲現場照片2 張。

㈢附件證據並所犯法條欄一、第1 行所載之「以上揭方式」應予刪除。

㈣另補充說明：

1.一般施用毒品犯行之罪數，係因施用毒品之過程，針對同一毒品，必有「先持有後施用」之行為階段，因此對於過程中持有之行為，因法條競合之故不另行論罪，避免評價過度。換言之，「持有毒品後施用」的論罪、競合過程，是以被告「持有毒品」、「施用毒品」，本可分開評價為不同的不法行為，但因為行為過程階段的考量，因此僅以施用毒品罪論處。此種不法行為及其競合評價，與自始即未屬起訴範圍者，並不相同。

2.經查，本件起訴書並未載明扣案之毒品係因被告為施用而持有情狀，且既然清楚指明扣案之毒品另案偵辦（見起訴書第2 頁），可徵本案檢察官起訴範圍並不包含被告「持有扣案毒品」情形，本院無從將被告「持有扣案毒品」之行為納入有無不法之評價範圍，更無競合問題，應予指明。

三、另被告前受附件起訴書犯罪事實欄一、所載觀察、勒戒、強制戒治程序及刑事追訴等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是依上開說明，本案被告經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，是檢察官予以起訴，即無不合。

四、按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好；施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像。且依據Yun Meng等人於National Institute on Drug Abuse的網站發表Inhalation Studies with Drugs of Abuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。另依Disposition of Toxic Drugs and ChemicalsinMan 第5 版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈204 注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，有行政院衛生署管制藥品管理局（改制後為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年3 月3 日管檢字第0970001991號函在卷可參，亦為本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。查被告於前開附件起訴書犯罪事實欄一、部分所載，於本院準備程序中既陳稱其係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起放在針筒裡施用，其餘施用之地點、時間均如同起訴書所載等語（見本院卷附106 年3 月10日準備程序筆錄第2 至3 頁），復無其他積極證據足以證明被告上開呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用毒品犯行所致，暨本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應認被告嗣後於本院準備程序所述尚堪採信，屬同一時、地同時施用第一級、第二級毒品犯行無訛。

五、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告先前為供己施用第一級毒品、第二級毒品而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為（指被告為施用而持有之毒品），各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入注射針筒注射，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。公訴意旨固認被告上開犯行，係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，惟據前開事實及理由欄四、之說明，本院認尚有未合，爰逕予認定適用，附此敘明。

六、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，本應非難；且考量被告本件施用毒品之情節係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品1 罪，然被告本質上仍均係施用第一級、第二級毒品共2 種毒品，自與單獨施用第一級毒品或第二級毒品之情狀究屬不同。另考量其犯後坦承犯行，態度尚可，且被告雖然曾有施用第一級、第二級毒品之犯行，經本院以95年訴字第824 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定，並經執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，但該等犯行距今甚久，倘依其先前曾犯類似犯行為由予以向上疊加處罰，則無異行為人一旦觸法，不論任何犯罪情節、外在環境之變化、行為人個人等一切情狀，則刑度顯將超過其行為之不法內涵，且可能使行為刑法轉為以行為人過往因素為據之行為人刑法，自有違反罪責原則之疑慮。並衡酌施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪之動機、目的、手段、自陳為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康（均見毒偵卷第5 頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、沒收及不予沒收銷燬部分：

㈠扣案之犯罪工具均沒收：

1.至扣案之注射針筒5 支、電子磅秤1 台、分裝袋6 包，均為被告所有，並供其犯本案施用毒品犯行所用之物，業據被告於本院準備程序中陳述明確（見本院卷106 年3 月10日準備程序筆錄第3 頁），於其犯罪有直接關聯，且為避免被告再持以施用毒品之目的，爰依刑法第38條第2 項本文之規定均宣告沒收。

2.另按刑法第38條第2 項本案所規定「供犯罪預備之物」，係指以供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施前，所預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要（最高法院95年度台上第2050號判決要旨法律見解參照）。從而，供犯罪預備之物，因其歸咎之基礎，在於預防行為人將來用以犯罪，為了避免相當的法益風險或實害實現，因而在有事證足認與遂行犯罪將有相當關聯者，得予沒收，此一論理，無論刑法修正前後，均無不同。準此，扣案之注射針筒5 支，其中4 支雖曾經警方記載「未使用」（見毒偵卷第13頁），但卷查未有其他證據可佐，且究竟是否確曾使用，本院認並非重要事項，無調查之必要性；縱然果真未曾使用，綜合上開事證，亦足以認定應係被告供以將來施用毒品犯罪預備之物，本諸前開規範目的考量，仍得依上開規定沒收，併此指明。

㈡扣案之毒品均不予沒收銷燬

1.按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；再「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第1 項、第2 項亦有明文。而「應」沒收（銷燬）或「得」沒收之物，視其性質之不同，而有不同之制度目的與規範意旨。自上開規定之法律效果及體系解釋，足知第一、二級毒品之沒收銷燬，及違禁物之義務沒收，側重物體性質本身之生成、持有、流通均可能造成法益風險，因此禁止任何形式的留存，立法機關並且基於毒品對於公益危害的特殊性，更進一步規範應消滅該毒品的「存在」。至於對於供犯罪所用之物，則是因為行為人業已透過特定物體順利遂行犯行，為了避免各該物體將來仍得以形成法益侵害或危險之助力，因此賦予法院裁量沒收之權限。

2.然而，沒收之客體，可能亦有「證據」之性質。此種客體，在同一案件中，因為案件經過同一追訴、審判及執行流程，對於沒收乙節或無疑慮。但倘若某物在甲案係應或得沒收之物，但在乙案可能成為證據時，倘若在甲案逕予沒收（或銷燬），可能導致證據不復存在；因此，該當客體經諭知沒收，可能造成另案的認定事實困難之審判困境。此一利益衡平，並不是單獨考量檢察官在另案追訴的利益（實則本於證據預先評價禁止原則，亦不能事先評價必定不利另案被告），而是本於調查之關連性、必要性及可能性的規範考量，該當沒收客體倘若可能在另案被告的審判中具有一定澄清的功能時，本案法院應得以考量該客體是否有繼續造成法益實害或危險之情形、對於預防目的達成之意旨、在本案之沒收必要性，以及該客體之滅失可能減損另案事實澄清的可能性。畢竟，各該得以沒收之客體，倘若是違禁物或專科沒收之物，猶可依單獨宣告沒收之規定聲請裁定，非無救濟之道（刑法第40條第2 項參照），從而義務沒收之客體，倘若確於另案有留存之利益，且對於本案並無進一步造成法益實害或風險疑慮時，義務沒收之規定及裁判時併為宣告之規定，即有涵蓋過廣之虞（刑法第40條第1 項參照），應予限縮適用。

3.準此，扣案之粉塊暨粉末4 包、白色晶體3 包，確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭法務部調查局濫用藥物實驗室105 年7 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書（第一級毒品海洛因）、內政部警政署刑事警察局105 年7 月28日刑鑑字第1050063319號鑑定書（第二級毒品甲基安非他命）各1 份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品，雖均屬同條例第18條第1 項前段規定所定應沒收銷燬之物。

4.經查，公訴意旨未為沒收銷燬之請求，且據檢察官於起訴書記載該等扣案物：「. . . 堪認非屬供本次施用毒品所用，業經. . . 另案偵辦」等語明確（起訴書第2 頁參照），本院循此亦於準備程序時表明：「起訴書指明毒品部分，經貴署另案偵辦，就此因屬違禁品，但有可能為另案證據之用，就該部分不予沒收銷燬，避免另案若有偵查導致困難情形，且該等毒品也能獨立聲請沒收，故不另宣告沒收銷燬」等語，經公訴檢察官、被告同意（見本院卷106 年3 月10日準備程序筆錄第3 頁）。綜上，衡酌上開扣案毒品縱未於本案宣告沒收銷燬，亦得在另案或由檢察官另行聲請單獨為之；且被告亦已拋棄（見毒偵卷第30頁背面），縱無宣告沒收銷燬亦得由檢察官依法處分等情狀，因認扣案毒品並無流通而導致法益風險擴大之虞，爰均不於本案併予宣告沒收銷燬。

八、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第 2項，判決如主文。

附錄本件論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。