臺灣桃園地方法院105年度訴字第103號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第103號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉安村

　　　　　　劉世宗

　　　　　　童萬興

上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第23848 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉安村前於民國103 年6 月間，因在桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市大溪區，下同）三層段坑底小段（下簡稱坑底小段，該小段全部土地均位於公告之山坡地範圍）619 地號等15筆土地上，雇用劉世宗、童萬興操作挖土機、怪手開挖整地及設置水泥涵管，而破壞原有水路、阻塞排水道，致生水土流失，經桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下同）水務局函令劉安村停止一切違規開發行為並令限期改善；劉安村、劉世宗、童萬興並因前揭行為，經本院105 年度審簡字第3號案件論罪科刑並諭知緩刑確定（均未構成累犯）。詎劉安村明知坑底小段398-6 、619 、619-3 、619-4 、623 地號等5 筆土地均為其所有，其為水土保持法第4 條之水土保持義務人，亦明知坑底小段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等4 筆國有未登錄地為公有山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持法、在公有山坡地擅自墾殖、占用之犯意，雖於同年10月8 日向桃園縣政府水務局提出違規改正計畫，惟未依照該計畫實施改正，於同年月26日再次雇用同具前開犯意聯絡之劉世宗、童萬興，分別駕駛如附表編號1 、2 所示之挖土機，在前揭9 筆土地上接續為開挖整地、破壞原有水路、埋設水利構造物（水泥涵管與集水井）及私設水井等行為（違規面積共2,600 平方公尺），實施仍不合水土保持技術規範，致生水土流失。嗣於103 年10月28日經警會同桃園縣政府人員現場勘查，因而查獲。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人蔡明文於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告劉安村亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況（被告劉安村僅空言證人蔡明文所言不實在云云，惟未提出任何證據以實其說，見本院105年度訴字第103 號卷一第111 頁），依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人蔡明文於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。

(二)次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決除上揭論述認定有證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告3 人本院審理時均同意作為證據（見本院105 年度訴字第103 號卷一第111 頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。

二、訊據被告劉安村固坦承於前揭地號土地上埋設涵管之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法、在公有山坡地擅自墾殖、占用等犯行，辯稱：其是依照違規改正計畫施作，其為了移除103 年6 月間埋設的涵管而埋設新的涵管以利車輛通行，是土木技師蔡明文要其這樣做的云云。訊據被告劉世宗、童萬興固坦承於103 年10月28日駕駛挖土機在前揭地號土地為警查獲，惟均矢口否認有何違反水土保持法、在公有山坡地擅自墾殖、占用等犯行，被告劉世宗辯稱：被告劉安村說已經申請獲准可以合法開工云云；被告童萬興辯稱：其只是去除草，且被告劉安村說已經申請獲准可以合法開工云云。

三、經查：

(一)被告劉安村前於103 年6 月間，因在坑底小段（該小段全部土地均位於公告之山坡地範圍）619 地號等15筆土地上，雇用被告劉世宗、童萬興操作挖土機、怪手開挖整地及設置水泥涵管，而破壞原有水路、阻塞排水道，致生水土流失，經桃園縣政府水務局函令被告劉安村停止一切違規開發行為並令限期改善；被告3 人並因前揭行為，經本院105 年度審簡字第3 號案件論罪科刑並諭知緩刑確定；嗣被告劉安村於同年10月8 日向桃園縣政府水務局提出違規改正計畫，而被告3 人於103 年10月28日經警會同桃園縣政府人員現場勘查查獲等節，業據被告3 人於警詢、偵查中及本院審理中供承在卷（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第11-16 、18-21 、23-26 、85-87 、89-91 、94-96 、127 頁，本院104 年度審訴字第1751號卷第33頁、第40頁至第44頁背面，本院105 年度訴字第103 號卷一第90頁正、背面、第108 頁正、背面，本院105 年度訴字第103 號卷二第105 頁），核與證人即時任桃園縣政府水務局人員洪振豪、土木技師蔡明文於偵查中及本院審理中之證述相符（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第121 頁、第154 頁背面至第155 頁），並有桃園縣政府水務局103 年7 月22日桃水保字第1030024917號函、103 年10月9 日桃水保字第1030034106號函、103年10月24日桃水保字第1030038771號函、104 年7 月22日桃水坡字第1040026452號函、103 年10月28日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、被告劉安村所提103 年10月8 日「桃園縣○○鎮○○段○○○段000 地號等15筆土地違規改正計畫」（下稱「103 年10月8 日違規改正計畫」）各1 份、103 年10月28日刑案現場照片10張在卷可稽（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第44-49 、97、142-143 頁，本院105 年度訴字第103 號卷一第93頁，本院105 年度訴字第103 號卷二第4-16頁），復經本院依職權調取本院105 年度審簡字第3 號案卷核閱無訛，此部分事實首堪認定。

(二)就被告劉安村部分：

1.被告劉安村於提出「103 年10月8 日違規改正計畫」後，仍在坑底小段398-6 、619 、619-3 、619-4 、623 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等9 筆山坡地範圍土地內，未依水土保持法第8 條第1 項第5 款規定，實施水土保持處理與維護仍不合水土保持技術規範，於限期改正期間又繼續違規開挖整地、破壞原有水路、埋設水利構造物（水泥涵管與集水井）及私設水井（違規面積約2,600 平方公尺）等情，有桃園縣政府103 年12月22日府水保字第0000000000號裁處書存卷可考（見桃園地檢署103 年度偵字第00000 號卷第101 頁），核與證人洪振豪於偵查中及本院審理中證稱：本案於103 年6 月前往該處查緝之後，於103 年10月間再次接獲民眾檢舉，看到被告劉安村等人在開挖，遂於103 年10月28日至現場查緝，現場除了103 年6 月份已存在的部分外，還可看到新埋設的涵管，並非只是放在地面上而已，而桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第111 頁背面照片編號13、14、15所示放在地面上還沒埋進去的東西都是新運進來的，其也有看到挖土機動工，2 輛挖土機內有人在駕駛，還有大貨車正在卸貨涵管等語（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第121-122 頁，本院105 年度訴字第103 號卷一第150 、151 、152 、153 頁、第154 頁正、背面）、證人蔡明文於偵查中及本院審理中證稱：被告劉安村並沒有按照「103 年10月8 日違規改正計畫」移除涵管，反而一直在運送涵管；其到現場之後，有詢問被告劉安村為何要再鋪設涵管，被告劉安村講的理由是為了貨車要運輸通過等語（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第154 頁背面至第155 頁，本院105 年度訴字第103 號卷二第40頁背面）、證人即大貨車司機謝清閔於警詢時證稱：當時其受同業其他司機之託，載運5 支1.2m *2.4m的水泥涵管到案發地點給被告劉安村等語（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第29頁）相符，並有前揭103 年10月28日桃園縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、刑案現場照片10張、桃園縣政府水務局103 年11月12日會勘紀錄暨位置示意圖、現場照片18張、104 年3 月31日會勘紀錄暨位置示意圖、現場照片16張附卷可參（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第44-49、106-112 、115-118 頁）。況被告劉安村亦於警詢、偵查中及本院審理中自承：在前揭地號土地上有修築道路、整地、埋設涵管等行為等語（見桃園地檢署103 年度偵字第00000 號卷第13、94-95 、127 頁，本院105 年度審訴字第1751號卷第41頁，本院105 年度訴字第103 號卷一第90頁正、背面、第108 頁正、背面、第155 頁，本院105 年度訴字第103 號卷二第55頁背面、第100 頁背面）。是被告劉安村在前揭土地內實施水土保持處理與維護仍不合水土保持技術規範，於限期改正期間又繼續違規開挖整地、破壞原有水路、埋設水利構造物（水泥涵管與集水井）及私設水井等節，亦堪認定。

2.又前揭地號土地因開挖整地致地表裸露，原部分河道已遭破壞或填土，新設管涵已改變原有水路，且部分佔用河道及妨礙水流，符合水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款「土砂或渣物淤塞河床或水道」、第2 款「破壞地表或地下水涵養」、第6 款「有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施」等情，有前揭桃園縣政府水務局103 年11月12日會勘紀錄暨位置示意圖、現場照片18張、104 年3 月31日會勘紀錄暨位置示意圖、現場照片16張在卷可考（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第106-112 、115-118 頁）。是被告劉安村前揭破壞山坡地水土保持之行為，顯已致生水土流失之結果。

3.坑底小段398-6 、619 、619-3 、619-4 、623 地號等5 筆土地係被告劉安村所有一節，有前揭地號土地之地籍謄本存卷可查（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第39-41頁，本院105 年度訴字第103 號卷二第21頁）；坑底小段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等4 筆土地係國有未登錄地一節，亦有桃園市政府104 年9 月24日府水坡字第1040250539號函、桃園市大溪地政事務所104 年9 月25日溪地登字第1040011229號函在卷可稽（見桃園地檢署103年度偵字第23848 號卷第164-165 頁）。又證人洪振豪於本院審理中證稱：依照正常程序，違規改正計畫在進行的時候，土木技師應該要在現場監督，如果技師無法到場也要派人去現場看有沒有照計畫做，但103 年10月28日到場查緝時，沒有看到土木技師或任何的顧問公司人員在場，後來才打電話通知技師蔡明文，蔡明文到場後對其表示有點無奈，怎麼沒有按照計畫來做等語（見本院105 年度訴字第103 號卷一第153 頁、第154 頁背面）。證人蔡明文亦於本院審理中證稱：被告劉安村開始施作時其並不曉得，鋪設的時候其也不在現場等語（見本院105 年度訴字第103 號卷二第38頁）。準此，被告劉安村既於本院審理中自陳：103 年6 月被查獲之後，就知道自己所有土地及國有地之範圍；「103 年10月8 日違規改正計畫」其只有稍微翻過去而已，實際上其也不是很懂等語（見本院105 年度審訴字第1751號卷第41頁背面，本院105 年度訴字第103 號卷二第106 頁正、背面），猶未通知「103 年10月8 日違規改正計畫」之承辦技師即證人蔡明文到場，亦未持「103 年10月8 日違規改正計畫」僱請其他營造廠依該計畫施作，而逕自僱請被告劉世宗、童萬興進場施作，復未提供「103 年10月8 日違規改正計畫」供其等參閱，主觀上自有違反水土保持法、在公有山坡地擅自墾殖、占用之犯意，至為顯明。

4.被告劉安村雖辯稱：其是依照違規改正計畫施作，其為了移除103 年6 月間埋設的涵管而埋設新的涵管以利車輛通行，是證人蔡明文要其這樣做的云云。然「103 年10月8 日違規改正計畫」僅提及「本案於基地西北側違規埋設涵管及集水井，涵管長度約為77.7m 、集水井3 座，進行移除作業」等語（見本院105 年度訴字第103 號卷二第10頁），並未提及將以埋設新涵管方式施做。證人洪振豪亦於本院審理中證稱：經核定的違規改正計畫同意的內容是被告劉安村要將涵管挖起來載走，並沒有同意被告劉安村裝新的涵管等語（見本院105 年度訴字第103 號卷一第152 頁背面），證人蔡明文則於本院審理中證稱：違規改正計畫裡面並沒有新埋設涵管的項目，都是要移除原有的涵管，其沒有叫被告劉安村新設涵管，該處原本已有出入口，即本院105 年度訴字第103 號卷一第99頁示意圖上①所示區域，其不知道為何要另行鋪設涵管等語（見本院105 年度訴字第103 號卷二第38-39 頁）。另原埋設之涵管為違規項目之一，申請保留之涵管恐直接束縮現況之通水斷面，無助於違規改正一節，亦有桃園市政府水務局104 年6 月21日桃水坡字第1040020092號函存卷供參（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第131 頁）。是被告劉安村前揭所辯顯係推諉卸責之詞，自不足採。

5.被告劉安村固於本院審理中提出行政院農業委員會104 年9月9 日農訴字第1040703694號訴願決定書（見本院104 年度審訴字第1751號卷第47-50 頁），惟該訴願決定書係以「本案原處分機關（桃園縣政府，下同）認定訴願人（被告劉安村，下同）之違規行為事實之一為『未於原處分機關規定期限內擬具含土方自行移除計畫送核』，卷查訴願人前已依水務局103 年7 月22日函之限期改正內容，提送違規改正計畫，並經水務局以103 年10月9 日及同年月24日函審核通過並核定其申報開工在案。本案雖嗣經水務局另以103 年11月3日函廢止該局前以103 年10月9 日及同年月24日函審核通過之訴願人違規改正計畫及其開工許可。惟查該廢止函，係自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力，非溯自訴願人提送之日起失其效力，則本案訴願人前依限提送並經審核通過之違規改正計畫，於103 年10月28日會勘當時仍屬有效存在。原處分機關逕為認定訴願人未依限提送改正計畫送核之違規行為事實，殊嫌率斷。另依行政罰法第26條第1 項規定，一行為如同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，故應予優先適用。本件訴願人因違反水土保持法第33條第3 項規定，案經水務局前以103 年7 月4 日桃水保字第1030021576號函移請桃園地方檢察署偵辦，其違反刑事法律之行為與本件違規行為是否同一？該刑事案件之偵辦結果為何？均未見原處分機關究明，則本件有無行政罰法第26條規定之適用，有由原處分機關查明之必要」（見本院104 年度審訴字第1751號卷第49頁正、背面）為理由，而撤銷原處分即桃園縣政府103 年12月22日府水保字第1030310296號裁處書；並未指摘原處分所認定被告劉安村「實施水土保持處理與維護仍不合水土保持技術規範」部分之違法事實有何不當之處。故前揭訴願決定書亦不足採為有利被告劉安村之認定。

(三)就被告劉世宗、童萬興部分：

1.被告劉世宗、童萬興分別駕駛如附表編號1 、2 所示之挖土機，在前揭9 筆土地上施工之事實，為其等2 人於警詢、偵查中及本院審理中所不否認（見桃園地檢署103 年度偵字第00000 號卷第19-21 、24-26 、85-86 、89-90 、127 頁，本院105 年度審訴字第1751號卷第42-44 頁，本院105 年度訴字第103 號卷一第90頁背面、第149 頁背面，本院105 年度訴字第103 號卷二第56頁正、背面、第101 頁至第104 頁背面），並有附表編號1 、2 所示挖土機之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單各1 份、現場照片8 張附卷可佐（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第31-33 、35-36 、38、45-48 、51-52 頁）。又被告劉世宗、童萬興均於本院審理中供稱：這次只有聽被告劉安村說有獲得許可，但沒有看到文件等語（見本院105 年度訴字第103 號卷一第149 頁背面，本院105 年度訴字第103 號卷二第56頁正、背面、第104 頁）。本院審酌被告劉世宗自承：其以駕駛怪手為業，已開了30幾年等語（見本院105 年度訴字第103 號卷二第102 頁背面至第103 頁），被告童萬興亦自承：其家中有種田，也有開挖土機，已開了40幾年等語（見本院105 年度訴字第103 號卷二第100 頁背面至第101 頁），對水土保持相關法令規範自無諉為不知之理。復參以被告劉世宗、童萬興甫於103 年6 月間因違反水土保持法案件，經本院105年度審簡字第3 號判決論罪科刑確定，自應詳實確認本次施工已符合水土保持法規，以免再罹刑章；惟被告劉世宗、童萬興捨此不為，竟於同年10月間再次受僱於同一雇主即被告劉安村，更於土木技師不在現場，亦未親自閱覽「103 年10月8 日違規改正計畫」之情形下，在同一區域內（見本院105 年度訴字第103 號卷一第99頁）逕依被告劉安村指示而施作與前案大致相同之工作項目，足徵被告劉世宗、童萬興就本件違反水土保持法、在公有山坡地擅自墾殖、占用犯行，與被告劉安村具有犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。被告劉世宗、童萬興辯稱：被告劉安村說已經申請獲准可以合法開工云云，亦屬卸責之詞，不足採信。

2.至於被告童萬興辯稱：其只是去除草云云。惟其於偵查中已自承：其的工作是除草，讓被告劉世宗可以去挖地埋設涵管等語（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第127 頁）；被告劉世宗則於偵查中陳稱：被告童萬興的工作和其一樣是整地等語（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第86頁）。是被告童萬興此部分所辯，自不足採為對其有利之認定。

(四)另就公訴意旨應予補充更正之部分，說明如下：

1.被告劉安村係於103 年10月26日僱請被告劉世宗、童萬興一節，業據被告劉世宗、童萬興於偵查中供承不諱（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第85、90頁）。是本件犯行之起迄期間應為103 年10月26日起至同年月28日遭查獲時止。起訴書僅記載「於103 年10月28日前不詳時間起」，應予補充。

2.就本件犯行坐落地號部分，業據證人洪振豪於本院審理中證稱：103 年10月28日其到現場查緝時，先經目測及GPS 系統定位，測得違規地號為坑底小段619 、619-3 、619-4 、623 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號等11筆土地，即桃園地檢署103年度偵字第23848 號卷第43頁會勘紀錄所載；但其回辦公室之後再重新確認地號，確認被告劉安村違規的範圍、面積應以前揭桃園縣政府103 年12月22日裁處書之記載為正確，因為水務局發放的手持GPS 系統顯示的點位比較大，在現場看起來好像有經過某些地號，但以比較準確的電腦系統確認後就發現某些地號只有經過土地的邊邊等語（見本院105 年度訴字第103 號卷二第150 頁至第152 頁背面、第154 頁）。故本件犯行坐落土地之範圍，應為坑底小段398-6 、619 、619-3 、619-4 、623 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000等地號共9 筆土地。起訴書就本件坐落土地範圍之認定，容有誤認。

3.被告劉安村於提出「103 年10月8 日違規改正計畫」後，仍繼續違規開挖整地、破壞原有水路、埋設水利構造物（水泥涵管與集水井）及私設水井等情，已如前述。是被告3 人之行為態樣自屬「違反水土保持法第23條規定，實施仍不合水土保持技術規範」（同法第33條第1 項第2 款參照）。起訴書認為被告3 人行為態樣為「違反同法第12條至第14條之1，未先擬具水土保持計畫」，亦應更正。

(五)綜上所述，被告3 人所辯均不足採，本件事證明確，被告3人犯行均堪認定，俱應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。

(二)核被告劉安村、劉世宗、童萬興所為，均係犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪（被告劉安村所有土地部分）、同法第32條第1 項前段之未經同意擅自墾殖占用致水土流失罪（國有未登錄土地部分）。被告3人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且按公、私有土地之經營或使用，依法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持義務人，水土保持法第4 條定有明文，而水土保持法第33條第3 項前段之罪，行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，係因身分而成立之罪，性質上屬身分犯之一種，其共同實行、教唆或幫助者，雖無此項特定關係，依刑法第31條第1 項規定，仍以正犯或共犯論。是被告劉安村就其所有土地部分，屬前揭所稱之水土保持義務人，而被告劉世宗、童萬興雖未具水土保持義務人之身分，惟其與有此身分之被告劉安村共犯前揭水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍應成立共同正犯。

(三)被告3 人自103 年10月26日至同年月28日期間，分別在前揭被告劉安村所有土地、國有未登錄土地進行開挖整地，犯罪手法均屬相同，先後多次犯水土保持法第32條第1 項、同法第33條第3 項之罪，顯係基於各該單一犯意下所為，為接續犯，各僅論以一罪。被告3 人在上開山坡地進行開挖整地之時間相互重疊，係一行為同時觸犯水土保持法第32條第1 項、第33條第3 項前段之罪，為想像競合犯。又水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段之法定本刑，雖均相同，惟因前者尚有但書「情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑」之規定，故應認水土保持法第33條之處罰較重，應依刑法第55條規定，從一重依水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪處斷。

(四)又起訴書雖未論及被告在坑底小段398-6 地號土地上之違反水土保持規定致水土流失、同小段0000-000、0000-000、0000-000地號土地上之未經同意擅自墾殖占用致水土流失等犯行，惟該等犯行與起訴書所載之違反水土保持規定致水土流失犯行間，有接續犯、想像競合犯之實質上、裁判上一罪關係，本院自應併予論究。

(五)爰審酌被告3 人未依「103 年10月8 日違規改正計畫」切實施作，仍恣意在山坡地開挖整地，破壞原本之地形地貌，並造成水土流失，自應受一定程度之刑事非難。兼衡本件犯行之違規面積約2,600 平方公尺（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第101 頁）、被告劉安村現已依水土保持技術規範改正完成（見本院105 年度訴字第103 號卷二第118-119 頁）、被告3 人就本件犯行之參與程度（被告劉世宗、童萬興係受被告劉安村僱請）、其等犯後態度（均未坦承犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉世宗、童萬興所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告3 人所處併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、沒收部分：

(一)關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又此次刑法修正既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得獨立個別諭知。

(二)次按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，105 年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5 項定有明文。又揆諸前揭沒收已自「從刑」更迭為具獨立性法律效果之立法意旨，於水土保持法第33條第3 項與同法第32條第4 項有想像競合關係，而僅以前者處斷時，仍應有同法第32條第5 項沒收規定之適用。

(三)未扣案如附表編號1 、2 所示之挖土機分別為被告劉世宗、童萬興整地時所駕駛之機具，業據其等於警詢時及本院審理中供承在案（見桃園地檢署103 年度偵字第23848 號卷第21、26頁，本院105 年度訴字第103 號卷二第101 、103 頁），不問屬於被告3 人與否，均應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、公訴意旨另以：被告劉安村明知桃園縣大溪鎮三層段坑底小段「0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000」地號為國有之未登錄土地；亦明知前揭6 筆土地皆屬政府依山坡地保育利用條例、水土保持法公告之山坡地。被告劉安村亦知就國有土地部分，未經允許不得任意墾殖占用，竟與被告劉世宗、童萬興共同基於違反水土保持法及意圖為自己不法利益、竊佔等犯意，未經國有土地主管機關同意，於103 年10月28日前不詳時間起，由被告劉安村雇用被告劉世宗、童萬興駕駛挖土機於前揭6 筆土地接續為開挖整地、修築道路、設置水泥涵管之行為，改變原地形地貌，破壞原有水路，而妨害水流，致生水土流失。嗣經警會同桃園縣政府人員現場勘查，因而查獲；因認被告3 人就此部分涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔及水土保持法第32條第1項擅自於「他人私有」（應為「公有」之誤）山坡地占用致生水土流失等罪嫌等語。然本件犯行坐落土地之範圍，僅包含坑底小段398-6 、619 、619-3 、619-4 、623 、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000等地號共9 筆土地，而未包含同段「0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000」地號等6 筆土地，業經本院認定如前。惟公訴意旨既認被告3 人此部分犯行與其等所犯前揭有罪部分，具接續犯、想像競合犯之實質上、裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第5 項、第33條第3 項前段，刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第31條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第4 項，判決如主文。

本案由檢察官林宜賢提起公訴，經檢察官朱哲群到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

第1 項未遂犯罰之。

犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰：

一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。

前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。

第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。