臺灣桃園地方法院105年度訴字第472號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第472號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

彭建和

選任辯護人

姚宗樸律師（扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第25694 號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭建和意圖為自己不法所有，於民國103 年10月11日16時許，以其所持之汽車鑰匙開啟車門進而入內發動引擎駛離之方式，竊取麒正企業股份有限公司所有而停放在桃園市○○區○○○○○○○縣○○鄉○○○路0000號空地旁之車牌號碼0000-00 號自用小客車1 輛，以供己使用。

二、又彭建和明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯意，而於民國104 年2 月16日前半個月內之某日，在其斯時位於桃園市○○區○○路000 號之租屋處內，受某真實年籍姓名不詳綽號「阿華」之友人委託，收受「阿華」所交付如附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含槍管及彈匣各1 個）及具有殺傷力之非制式子彈共6 顆（起訴書誤載為3 顆，應予更正），從而代為寄藏保管之。嗣經警於104 年2 月12日16時許持搜索票至彭建和前址租屋處執行搜索，當場扣得前開遭竊汽車（已遭改掛車牌號碼0000-00 號車牌），並自該車內扣得如附表編號1 至3 所示之槍、彈，始循線查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告彭建和及其辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞及或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，並經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂「法律有規定」之例外情形，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。依此，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 號研討結果參照）。查本件扣案之改造手槍1 支及子彈6 顆，經查獲之司法警察機關送往先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之104 年3 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書及105 年9 月21日刑鑑字第1050084298號鑑定回函各1 份，即均具有證據能力而得為本案之證據，併予敘明。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：上揭犯罪事實，業據被告彭建和於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷126 頁反面、第129 頁），核與證人陳耆鴻及王育坤於警詢抑或偵訊中，就上開遭竊汽車係被告所使用，且上開槍、彈均係被告所持而經警自上開遭竊汽車車內查得等情所為之證述（見偵字5669號卷第6 至9 頁、第59、104 、204 頁）、證人陳昱瑋於本院審理中，就警方於上開時、地確有自上開車輛搜得上開槍彈等情所為之證述（見本院訴字卷第94頁反面至95頁）、證人許修銘於警詢中，就警方查獲之上開汽車確係騏正企業股份有限公司所有而遭竊之車輛等情所為之證述（見偵字5669號卷第25頁及其反面），情節大致相符，並有桃園市政府警察局龍潭分局贓物認領保管單（車牌號碼0000-00 號自用小客車）1 份、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1 份、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份及照片4 張、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄1 份、桃園市政府警察局龍潭分局扣押物品目錄表1 份、現場查獲照片6 張、在卷可稽（見偵字5669號卷第27至28頁、第50至52頁、第68至73頁、第80至82頁）；復有手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈6 顆扣案可佐。又前開扣案之手槍1 枝及子彈6 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，鑑定結果認為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而送鑑之子彈6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，均認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年3月9 日刑鑑字第1040017243號鑑定書及該局105 年9 月21日刑鑑字第1050084298號鑑定回函各1 份在卷可證（見偵字5669號卷第111 至113 頁，本院訴字卷第78頁）；則依前揭鑑定結果，該支扣案之改造手槍及扣案之6 顆非制式子彈均具殺傷力此等事實，即堪認定。是依上開證人證述、卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實，是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨可資參照）。

二、是核被告就：

（一）上開事實欄一、部分所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

（二）上開事實欄二、部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈而非法持有該槍枝及子彈之低度行為，各為其非法寄藏該槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告係以不明方法取得上開槍彈進而持有之，從而認被告就上開事實欄二、部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；然被告於本院審理中，已就上開槍彈係於上開時、地受友人「阿華」之託而代為收受寄藏等情供承在卷（見本院訴字卷第129 頁），檢察官認被告此部分係持有上開槍彈而未論及寄藏，容有誤會，然持有槍枝與寄藏槍枝、持有子彈及寄藏子彈既各併列槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第4 項，自不生變更起訴法條問題，併予敘明。另被告係同時寄藏具有殺傷力之非制式子彈共6 顆，應僅成立單純一罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

三、被告所犯上開1 次竊盜罪及1 次未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、至被告前於89年間因收受贓物案件，經本院以90年度訴字第763 號判決判處有期徒刑4 月確定（編號①）；復於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度易字第864 號判決判處有期徒刑5 月確定（編號②）；又於90年間因竊盜、強盜、妨害自由等案件，經本院以90年度訴字第522 號判決各判處有期徒刑8 月、7 年、5 月，應執行有期徒刑8 年，嗣就強盜、妨害自由部分提起上訴，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3733號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7 年，再提起上訴，經最高法院以92年度台上字第4385號判決駁回上訴確定（編號③），上揭編號①、②所示之罪，及編號③所示之竊盜罪，經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1767號裁定各減刑為有期徒刑2 月、2 月15日、4 月，並與編號③所示不予減刑之強盜罪，合併定應執行有期徒刑7 年3 月15日確定，經入監執行後，於97年9 月15日假釋出監並付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年5 月27日，並於101 年12月15日入監執行，原定於103 年7 月14日執行期滿，惟被告後於102 年9 月24日保外就醫，迄至104 年7 月27日始保外返回，有臺灣高等法院疑似累犯簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署101年執更緝正字第123 號執行指揮書電子檔紀錄各1 份在卷可參（見本院訴字卷第133 、134 頁、第137 至138 頁反面、第153 頁反面）。則被告前揭殘刑自因其嗣後保外就醫而未於原執行指揮書所定之103 年7 月14日執行期滿，是被告於103 年10月11日及104 年2 月16日前半個月內之某日所各為本案上開竊盜、寄藏槍彈犯行，自均未有成立累犯，附此敘明。

五、爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當途徑賺取財物，其為貪圖一時利益，而為上開竊車犯行，危害社會治安，又其知悉具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏及持有，以維社會大眾安全，卻仍逕受友人「阿華」之託，進而收受寄藏具殺傷力改造手槍1 枝及非制式子彈6 顆，對人身安全及社會秩序均造成重大潛在危險，所為非是，又其犯後雖坦承上開竊盜犯行，惟就上開非法寄藏槍彈犯行，猶於偵查及本院審理之初飾詞否認，嗣於本院審理中方坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其品行暨素行紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就竊盜易科罰金及持有改造槍枝併科罰金易服勞役部分，各諭知易科罰金或易服勞役之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按刑法關於沒收之規定，已於105 年7 月1 日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。查扣案如附表編號1 所示之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依（修正後）刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至如附表編號2 、3 所示經試射之非制式子彈共6 顆，依上開鑑定結果雖認均具殺傷力，然於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而喪失子彈之效用，已均非屬違禁物，均不予宣告沒收。

二、另警方於如事實欄所示時、地執行搜索進而查獲本案之際，固一併扣得金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆及金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆。惟該等金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈4 顆，經送刑事警察局鑑定並經試射結果，其中2 顆無法擊發，另2 顆雖均可擊發惟發射動能不足，均認不具殺傷力，又該顆金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，因於鑑定時碰撞而爆裂，從而無從判斷其能否擊發，以及倘能擊發，是否具足夠動能而具殺傷力等情，有上開鑑定書在卷可證，則基於有疑唯利被告原則，亦因認該顆子彈不具殺傷力，是前開5 顆子彈均非違禁物，均不予宣告沒收。

三、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告竊得如上開事實欄一、所示之該輛汽車，雖屬其犯罪所得，然該車既經被害人騏正企業股份有公司負責人之子許修銘領回而已實際發還被害人，有桃園市政府警察局龍潭分局贓物認領保管單1 份在卷可參（見偵字5669號卷第27頁），爰不予宣告沒收。又被告用以竊取上開汽車之自備鑰匙，係被告所有並供其為本案竊盜犯行所用之物，惟既未扣案，且被告供稱該鑰匙業已丟棄（見本院訴字卷第129 頁），亦無證據證明現仍存在，復衡量該犯罪工具甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，是本院認上開之物，應依刑法第38條之2 第2 項規定不予沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第320 條第1 項、第55條、第41條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張家維到庭執行職務。