臺灣桃園地方法院105年度訴字第311號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第311號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張銘益

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度少連偵字第178 號、104 年度毒偵字第3846號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，而其為成年人，亦明知其女友林○○（民國86年8 月生，年籍詳卷）於104 年8 月間為未滿20歲之未成年人，客觀上可預見若任意將第二級毒品甲基安非他命置放於桃園市○○區○○街00巷00號之皇家賓館503 號房間內之桌上，同行之未成年人林○○可能自行拿取施用，竟仍以此事實之發生不違背其本意之轉讓第二級毒品甲基安非他命之不確定故意，將第二級毒品甲基安非他命及吸食器置放於上址房間內之桌上，任由未成年人林○○於104 年8 月4 日下午3 時許自行從上開第二級毒品甲基安非他命包裝袋中取出，並將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命（林○○所涉施用第二級毒品部分，另由臺灣士林地方法院少年法庭裁定交付保護管束），甲○○則以此方式無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人林○○。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告就其證據能力均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷二第79頁至19頁反面），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固不否認林○○於上揭時、地所施用之第二級毒品甲基安非他命為其所有，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：是林○○未向伊告知即自己拿去施用，伊看到的時候有阻止她云云。經查：

（一）被告明知林○○於104 年8 月間為未滿20歲之未成年人，此據被告於偵查及本院審理時自陳在卷（見少連偵字卷第91頁，見本院卷二第39頁）；又林○○於104 年8 月4 日下午3 時許，將置放於上址皇家賓館503 號房間內之桌上之甲基安非他命包裝袋中取出，並以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命等情，業據證人林○○於警詢及本院審理時證述在卷（見少連偵字卷第21頁，見本院卷二第76頁），且證人林○○經警方採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（報告編號：UL/2015/00000000），是上開事實，首堪認定。

（二）被告固以前詞置辯，否認有何轉讓第二級毒品犯行云云，惟參以被告前於警詢中陳稱：林○○並未在房間內施用愷他命及甲基安非他命云云（見少連偵卷第9 頁）；後於檢察官訊問時則稱：林○○有施用愷他命及甲基安非他命，毒品來源是伊出錢買的，伊在房間內有看到林○○抽K 菸，但伊沒有看到林○○在伊面前施用甲基安非他命云云（見少連偵卷第92頁），後又於本院審理時改稱：伊有看到證人林○○施用甲基安非他命，伊有叫林○○不要用，當下吸食器內的甲基安非他命已經燒完了，我就將其他東西收起來云云（見本院卷二第80頁），是被告就林○○是否有施用第二級甲基安非他命及其是否有親眼看見林○○施用第二級毒品乙情，前後供述不一、說詞反覆，被告上開所辯是否屬實，已非無疑。復佐以證人林○○於本院審理時證稱：伊施用甲基安非他命前一天晚上買完東西回家，被告有跟伊說桌上的甲基安非命不要用，但當時伊心情不好，沒有先跟被告講，就挖了袋子裡的甲基安非他命放在吸食器裡施用，伊與被告所使用的吸食器是同一個，吸食器跟甲基安非他命放在一起，被告看伊在施用甲基安非他命，就叫伊不要用，然後被告就做自己的事等語（見本院卷二第76頁至77頁反面），而衡諸證人林○○與被告原為男女朋友，雙方並無嫌隙仇恨，證人林○○斷無設詞誣陷被告之必要，是由證人上開證述被告有先口頭告知證人說桌上的甲基安非他命不要用乙情已足徵被告可預見證人林○○有持以施用之可能，否則不需出言加以提醒；又甲基安非他命為物稀價昂為警嚴加查禁之物，來源取得不易，有施用成癮者，莫不撙拮使用，而被告卻於取得甲基安非他命後，未將甲基安非他命與吸食器妥善收拾，任意放置在上址房間內之桌上，又於當場目擊林○○施用甲基安非他命之際，亦僅以口頭告知不要施用，並未以任何積極舉動加以制止，容認結果之發生，足顯林○○此舉並未違反被告之本意，亦徵被告有不確定之故意甚明。

（三）被告雖辯稱：當時伊在做自己的事情，伊在拆手機、手電筒，因為吸食會有煙，伊看見煙在飄，伊才轉頭去看證人林○○，但她已經在施用了，當下吸食器內甲基安非他命已經燒完了，伊就將其他的東西收起來云云（見本院卷二第80頁至80頁反面），惟衡以證人林○○證稱：賓館的房間是套房，有床、電視、廁所，伊在梳妝臺位置施用甲基安非他命等語（見本院卷二第77頁），而衡諸一般常情，一般旅館或賓館之套房，面積不大，證人林○○係自行從袋內取出甲基安非他命，再放入吸食器內，又尚需點火燒烤使其產生煙霧後吸食，整個過程並非轉瞬可成，被告豈有自顧自拆手機、手電筒，全然不予理會證人林○○在做何事之理？故被告上開所辯，非但與前揭證人林○○證述被告看見其施用後，僅口頭告知不要施用，便轉頭作自己的事乙情不符，亦顯與常理相違。再者，本案查獲經過略以：警方於104 年8 月6 日0 時45分許，在皇家賓館實施臨檢，行經503 號房時，聞到濃厚K 味，進入臨檢後發現桌上盒子內有K 他命1 包及吸食器1 組等節，有桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所臨檢紀錄表及現場照片4 張在卷可參（見少年偵卷第31至33頁），是上開吸食器在警員臨檢時，仍隨意放置在桌上此一明顯處並未妥善收拾，益徵被告上開所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。

（四）又被告於偵查中自陳：毒品是伊出錢，但伊沒有另外向林○○收甲基安非他命和愷他命的錢等語（見本少連偵字卷第92頁），佐以前開證人林○○之證述，足證被告確有在上揭時、地無償轉讓甲基安非他命予林○○施用。綜上所述，本案事證明確，被告轉讓甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效施行。其原規定明知為禁藥而轉讓者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，修正後則將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5,000 萬元，經比較之結果，修正後之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前之藥事法規定。

（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱禁藥。轉讓甲基安非他命者，於毒品危害防制條例及藥事法，均設有刑罰規定。毒品危害防制條例第9 條第1 項之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名。依其加重後之法定刑，最重可處有期徒刑7 年6 月，而修正前藥事法第83條第1 項就轉讓禁藥罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，二罪為法規競合。為能充分評價其不法行為，自應優先適用較重之毒品危害防制條例規定。查，被告係80年6 月生，行為時為成年人，而林○○於本案發生時，未滿18歲，且被告亦自承知悉林○○當時未滿18歲等語（見本院卷二第39頁反面），足見被告明知林○○係未成年人，仍轉讓甲基安非他命；又被告上開轉讓之第二級毒品甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過上開規定之淨重10公克之數量，是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）又被告為成年人對未成年人林○○轉讓第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定，加重其刑。次按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告前於①102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度桃簡字第828 號判決判處有期徒刑5 月確定；②102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度桃簡字第1459號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定；③102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度審易字第2339號判決判處有期徒刑7 月確定；④103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度桃簡字第614 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開①②③所示之罪所處之刑，嗣經本院以103 年度聲字第2202號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於103 年1月21日入監執行，迄104 年2 月7 日執行完畢後，再接續執行上開④所示之罪所處之刑，嗣經本院以104 年度聲字第856 號裁定假釋付保護管束，並於104 年3 月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於104 年7 月20日保護管束期滿前，因假釋中故意再犯罪，假釋經撤銷，所餘殘刑4 月又10日，於104 年9 月19日入監執行，於105 年1 月28日徒刑執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前就上開①②③所示之罪之應執行刑有期徒刑1 年4 月部分，既已於104 年2 月7 日執行完畢，揆諸上開說明，自應認其係於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，且本案有2 種以上刑之加重事由，依法遞加重之。

（四）爰審酌被告除自己施用毒品外，尚轉讓毒品予未成年人林○○施用，助長毒品之流通，並可能使他人因而沾染毒癮，實無足取；惟念被告年紀尚輕，因年輕識淺、法治觀念不足，致罹法典，且其所轉讓之毒品數量非鉅，並考量其犯罪之動機、手段、所生損害暨其素行、智識能力、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：扣案之甲基安非他命之吸食器1 組及愷他命1 包（驗前含袋毛重6.18公克，驗餘含袋毛重6.1717公克），固均為被告所有，惟上開扣案之吸食器與本案被告轉讓第二級毒品犯行並無直接相關；又扣案之愷他命1 包亦顯與被告本案轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行無涉，且所涉轉讓第三級毒品部分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，是上開扣案物爰均不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。