臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1745號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 106年度審訴字第1745號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳益宸

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8457號、106 年度毒偵字第2015號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○、前因施用毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第557 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國105 年3 月1 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第53號為不起訴處分確定。、因持有毒品案件，經本院以105 年度桃簡字第481 號判處有期徒刑5 月確定，已於106 年2 月23日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品之犯意，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，在106 年3 月27日1 時45分為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在臺灣地區某不詳地點，以燒烤吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡又明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級毒品及第三級毒品，甲基安非他命亦係行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥；而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命及偽藥即愷他命之犯意，自106 年3 月27日凌晨2 時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號之3 居所，及同日凌晨5 時許起訖至中午12時許止，在桃園市○○區○○路0 段000 號之「百老匯汽車旅館」內，接續無償轉讓甲基安非他命、愷他命及含愷他命成分之毒品咖啡包（起訴書漏載，應予補充）與未成年之黃○蓉（86年10月生，姓名及年籍詳卷）施用。嗣於同日12時15分許，為警在上址旅館前查獲，並扣得第二級毒品安非他命2 包（驗前合計毛重1.61公克，驗餘合計毛重1.6077公克，含包裝袋2 只）、愷他命香菸10支（鑑驗2 支，剩餘8 支）、愷他命7 包（驗前合計淨重18.732 公克，驗餘合計淨重18.7247 公克，含包裝袋7 只）、含愷他命成分之毒品咖啡包6 包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.81公克及微量愷他命，含包裝袋6 只）及吸食器1 組。

二、證據名稱：

㈠被告甲○○於本院審理時之自白。

㈡桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年5 月17日刑鑑字第1060035707號鑑定書 。

㈢扣案之第二級毒品安非他命2 包（驗餘合計毛重1.6077公克，含包裝袋2 只）、愷他命香菸10支、愷他命7 包（驗餘合計淨重18.7247 公克，含包裝袋7 只）、含愷他命成分之毒品咖啡包6 包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.81公克及微量愷他命，含包裝袋6 只）及吸食器1 組。

㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表。

三、論罪科刑：

㈠事實欄一、㈠所示部分：

1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

2.被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡事實欄一、㈡所示部分：

1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23 日 施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5000萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條 第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條 第2 項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2709號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。

2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

3.其先後轉讓甲基安非他命、愷他命予黃○蓉，在時、空上皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為，自衹構成實質上一罪。

4.又被告轉讓禁藥即甲基安非他命及偽藥即愷他命與未成年人黃○蓉，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪嫌。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。

㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，復將毒品轉讓予未成年人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、轉讓毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥沒收部分：

1.扣案之甲基安非他命2 包（驗餘合計毛重1.6077公克），係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋2 只，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

2.扣案之愷他命7 包（驗餘合計淨重18.7247 公克，含包裝袋7 只）、含愷他命成分之毒品咖啡包6 包（4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.81公克及微量愷他命，含包裝袋6 只）、驗餘之愷他命香菸8 支，屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911 號判決參照）。故上開扣案之第三級毒品愷他命既屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之；至毒品送鑑耗損（含前述愷他命之香菸2 支），既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。

3.扣案之吸食器1 組，為被告所有，供本案施用甲基安非他命，及轉讓甲基安非他命、愷他命毒品所用，業據被告供明在卷（見本院106 年12月28日準備程序筆錄第4 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第8 條第2 項、第9 條、第18條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第38條第2 項前段。

五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。