臺灣桃園地方法院106年度易字第915號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第915號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

秦孝慶

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第183 號），本院判決如下：

主文

事實

一、秦孝慶與楊紘逸（經本院另以105 年度易字第1651號判決判處拘役25日）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105 年3 月25日下午3 時2 分許（起訴書誤載為下午3 時20分許，應予更正），進入嚴華強所經營位在桃園市○○區○○路000 號之雜貨店，秦孝慶先將店內之玩具猴子1 隻置於桌子旁之椅子上，再挑選紀念酒1 組（即蔣經國、謝東閔紀念酒各1 瓶）交予楊紘逸，楊紘逸則趁嚴華強不注意之際，於同日下午3 時18分許，以左手持前開紀念酒，並以其身體遮掩酒瓶之方式，竊取紀念酒1 組得手後離去。而秦孝慶猶接續前開竊盜之犯意，旋將上開玩具猴子攜至櫃檯前，並以櫃檯遮蔽嚴華強之視線，再趁嚴華強未及注意之際，於同日下午3 時26分許，竊取玩具猴子1 隻得手後離去。嗣因嚴華強察覺有異，報警處理，經警調閱店內之監視器錄影畫面後，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告秦孝慶於本院準備程序中業已陳明：沒有意見，同意該證據有證據能力等語明確（見本院易字卷第71頁），此外，檢察官及被告於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：訊據被告固坦承車牌號碼000-000 號普通重型機車係登記在其父親秦阿財名下，且該機車係由其所使用之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊於105 年2 月下旬起暫時住在楊紘逸住處，並將上開機車鑰匙置於楊紘逸住處之桌上，但於105 年3 月25日下午3 時20分許，伊正在楊紘逸住處睡覺，不知道上開機車是由何人騎乘外出，且當日醒來後，伊雖然有看見楊紘逸從外面攜帶一組紀念酒返回，但伊不清楚該組紀念酒是楊紘逸從何處所取得云云。經查：

㈠車牌號碼000-000 號普通重型機車係登記在被告父親秦阿財名下，而於105 年2 月下旬起至同年3 月25日下午3 時26分許止，均由被告持以使用等情，業據被告於偵訊及本院準備程序中供承在卷（見偵緝字卷第38頁至第39頁；本院易字卷第70頁反面、第71頁反面），並有車牌號碼000-000 號普通重型機車之車籍詳細資料報表1 份在卷可稽（見偵字卷第21頁），此部分事實，首堪認定。

㈡本院依檢察官聲請及依職權當庭勘驗雜貨店於105 年3 月25日案發時之內外監視器錄影畫面，勘驗結果略以：「

⒈「DSCI7222.AVI」全部，37秒（15：01：17）頭戴紅色安全帽之男子，騎乘機車自畫面左方出現。畫面右方出現頭戴黑色安全帽之男子亦騎機車出現。（15：01：22）上開兩人停妥機車。（15：01：28）頭戴黑色安全帽之男子下車往畫面左下方步行。頭戴紅色安全帽之男子仍在機車上。（15：01：34）頭戴黑色安全帽之男子走向畫面右下方。頭戴紅色安全帽之男子亦下車往畫面左下方步行。（15：01：40）頭戴紅色安全帽之男子走向畫面右下角，直至消失於畫面中，隨後此部份檔案結束。

⒉「DSCI7228.AVI」全部，10分25秒（畫面起始時間為3/25/2016 ，15：02：05【以下截取15：14：18至15：20：08部分】）（15：14：18）頭戴紅色安全帽之男子自畫面右上方出現，拿著一隻玩具猴子。（15：14：22）頭戴紅色安全帽之男子將玩具猴子放在椅子上。（15：14：34）頭戴黑色安全帽之男子坐在畫面右方，頭戴紅色安全帽之男子走向畫面中央上方處，背對鏡頭。嚴華強站在玻璃櫃前。（15：14：37）頭戴紅色安全帽之男子走向畫面右上方，消失於畫面。（15：15：03）頭戴紅色安全帽之男子，再次從畫面右上方出現後，將某一類似酒瓶之物品放置於桌上，隨即往畫面右上方走出畫面範圍。（15：15：12）頭戴紅色安全帽之男子將另一類似酒瓶之物品放置於桌上，頭戴黑色安全帽之男子伸手拿取該物品。（15：15：41）頭戴紅色安全帽之男子自畫面右上方出現，將裁紙機放置於桌上。（15：15：56）嚴華強趨前以左手觸摸裁紙機。（15：16：04）頭戴黑色安全帽之男子左右手各自持一酒瓶。（15：16：30）頭戴紅色安全帽之男子拿裁紙機走向畫面右上方，直至消失於畫面之中。（15：18：10）頭戴紅色安全帽之男子坐在畫面右方與嚴華強交談，不時望向畫面右上，左手手持酒瓶。（15：18：20）頭戴紅色安全帽之男子自畫面右上方出現，將一個黑色箱子放置於桌上。（15：18：37）嚴華強趨前開啟該黑色箱子。（15：18：48）頭戴黑色安全帽之男子以左手拿兩瓶酒瓶走出店外，並以其身體擋住持酒瓶之左手。同時，嚴華強走回畫面左上方處，其先面向畫面左方，再面向畫面右方。（15：19：15）嚴華強於畫面左方與中央處來回移動，並望向畫面右方。（15：19：31）頭戴黑色安全帽之男子再次回到店內。嚴華強趨前與之交談。（15：19：49）頭戴黑色安全帽之男子走向畫面右上方處，直至消失於畫面。（15：20：08）頭戴黑色安全帽之男子再次走出店外。

⒊ 「DSCI7220.AVI」全部，20秒（15：20：12）頭戴黑色安全帽之男子步出店外。（15：20：20）頭戴黑色安全帽之男子走到機車停放處。（15：20：30）頭戴黑色安全帽之男子騎乘機車離去。（15：20：33）頭戴黑色安全帽之男子騎乘機車消失於車陣中。

⒋「DSCI7229.AVI」檔案時間00：00至03：00畫面開始時，畫面中央偏右之椅子上有一個玩具猴子，嚴華強在畫面右邊四處張望。（15：20：37）畫面開始時，嚴華強站在畫面右方。（15：20：53）嚴華強走向畫面下方之店門。（15：21：00）嚴華強再走向畫面右方。（15：21：02）嚴華強往畫面右方走出畫面。（15：21：16）嚴華強走回畫面，右手指向畫面左下方桌面。（15：21：19）頭戴紅色安全帽之男子自畫面右方出現。（15：21：26）頭戴紅色安全帽之男子往畫面左下方走出門外。（15：21：36）嚴華強亦往畫面左下方走出門外。（15：21：49）頭戴紅色安全帽之男子隨著嚴華強，再次回到店內即畫面中。（15：21：58）頭戴紅色安全帽之男子走向畫面中央偏右擺放玩具猴子處。（15：22：34）頭戴紅色安全帽之男子走向玩具猴子，並以左手拿取。（15：22：39）頭戴紅色安全帽之男子走到畫面下方桌子邊，並以左手拎著玩具猴子，隔著桌子與嚴華強交談。同時，嚴華強左轉身，面向其左側櫃子。（15：22：41）頭戴紅色安全帽之男子將玩具猴子放置於畫面中央下方處，然後走向畫面右方，做出翻找東西的動作。同時嚴華強仍面向其左方。玩具猴子擺放處與嚴華強之間有一櫃臺遮蔽。（15：23：33）頭戴紅色安全帽之男子走回畫面下方桌子邊。（15：24：01）頭戴紅色安全帽之男子又走向畫面右方，並做出伸手之動作。（15：24：10）頭戴紅色安全帽之男子轉身面向嚴華強。（15：24：30）頭戴紅色安全帽之男子走向畫面中央偏右方，不時與嚴華強交談。（15：25：05）頭戴紅色安全帽之男子蹲下察看物品。（15：25：32）頭戴紅色安全帽之男子走向畫面下方桌子邊。（15：26：09）頭戴紅色安全帽之男子走向畫面下方，開門走出門外，玩具猴子仍在店內門口處。（15：26：22）頭戴紅色安全帽之男子站在店外開啟店門，面向店內與嚴華強交談，旋即關上店門。

⒌「DSCI7219.AVI」全部，20秒（15：26：58）起始畫面即為頭戴紅色安全帽之男子左手拎著玩具猴子，由畫面左側，欲走向道路邊停放機車處。（15：27：02）頭戴紅色安全帽之男子將玩具猴子帶往機車停放處。（15：27：09）頭戴紅色安全帽之男子騎乘機車離去。（15：27：13）頭戴紅色安全帽之男子騎乘機車消失於畫面右上角。」，有本院勘驗筆錄2 份在卷可稽（見本院易字卷第84頁反面至第86頁、第178 頁至第181 頁），併參以證人即共犯楊紘逸迭於警詢、偵查及本院審理時自承其為上開監視器錄影畫面中「頭戴黑色安全帽之男子」等情（見偵字卷第3 頁正反面、第59頁至第60頁；本院易字卷第86頁反面至第87頁），再佐以監視器錄影畫面截圖照片7 張、車牌號碼000-000 號普通重型機車之車輛詳細資料報表1 份可憑（見偵字卷第22頁、第24頁至第25頁反面），足見楊紘逸與一名頭戴紅色安全帽之男子於103 年5 月25日下午3 時2 分許，各自騎乘車牌號碼000-000 、8FH-985號普通重型機車至告訴人嚴華強所經營之雜貨店外，並於停妥機車後一同走入雜貨店內，而頭戴紅色安全帽之男子先將玩具猴子1 隻置於店內桌子旁之椅子上，再自店內取出紀念酒1 組交予楊紘逸，由楊紘逸以左手持上開紀念酒，並以其身體遮掩酒瓶之方式，於同日下午3 時18分許將上開紀念酒攜出店外，並騎乘車牌號碼000-000 號重型機車離去。而頭戴紅色安全帽之男子則是繼續在雜貨店逗留，並於同日下午3 時22分許以左手拿取置於椅子上之玩具猴子1 隻，隨後拎著玩具猴子走向告訴人，隔著櫃檯與告訴人交談，再將玩具猴子置於櫃檯旁，以櫃檯遮蔽告訴人之視線，旋即走向右邊翻找店內物品，然後走回櫃檯前與告訴人交談，接著再走出店外，而上開玩具猴子隨後於同日下午3 時26分許，由頭戴紅色安全帽之男子以左手拎著之方式走出店外，並騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車離開之事實，至為灼然。

㈢證人楊紘逸固於本院另案（即105 年度易字第1651號被訴侵占等案件）審理時否認有何竊取上開紀念酒之犯行，惟查，告訴人於警詢及偵查中證稱：伊經營的雜貨店於105 年3 月25日下午3 時20分許，遭人偷拿走東西而不付錢，當時是頭戴黑色安全帽之男子（即證人楊紘逸）與頭戴紅色安全帽之男子一起進入店內，然後在伊的店內亂翻找東西，頭戴紅色安全帽之男子拿了紀念酒給頭戴黑色安全帽之男子看，伊有告知渠等2 人該組紀念酒是沒有在賣，但渠等2 人隨口應付伊之後，頭戴黑色安全帽之男子就趁伊不注意之際，將該組紀念酒偷帶出去及先行離開，店內只剩下頭戴紅色安全帽之男子繼續翻找東西，但頭戴紅色安全帽之男子在離開店內時，順手竊取伊的玩具猴子，且渠等2 人均未付款等語（見偵字卷第5 頁正反面、第51頁至第53頁），且本院稽之上開勘驗筆錄可知，楊紘逸、頭戴紅色安全帽之男子在各自取走紀念酒及玩具猴子之際，確實未見渠等2 人有何支付款項予告訴人之舉，核與告訴人所述之情節相符，足見告訴人前揭所證，確屬可信。且共犯楊紘逸於本院另案準備程序中自承：伊將上開紀念酒帶出店外時，有支付告訴人新臺幣（下同）100 元，但告訴人稱該組紀念酒價值200 元，但伊身上只有135 元，遂拿著兩瓶酒跑了出去。伊走出店門口後，發現其中一瓶已經破掉，另一瓶則是瓶口有缺角，因此走回店內對告訴人說破掉的酒瓶要賠償他500 元，然後回家向母親拿了1,000 元，再返回店內要給告訴人500 元時，告訴人則回答不要等語（見本院易字卷第121 頁反面至第122 頁），再佐以楊紘逸係以左手持上開紀念酒，並以其身體遮掩酒瓶之方式，於105 年3 月25日下午3 時18分許將上開紀念酒攜出店外乙節，足見楊紘逸縱認為該組紀念酒之價格並不合理，仍應與告訴人磋商價格，楊紘逸卻捨此不為，逕自將紀念酒取出店外而移入其支配管領之下，堪認楊紘逸主觀上明知告訴人不願販售該組紀念酒，竟仍以上開方式將該組紀念酒取走，其主觀上具有意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意，昭昭甚明。

㈣再者，證人楊紘逸於警詢及偵查中證稱：伊於105 年3 月25日下午3 時許，與同事（秦孝慶，為照片中頭戴紅色安全帽之男子，即被告）一同前往告訴人雜貨店。伊在店內有買一罐小瓶維士比來喝，還有拿A 片要向告訴人退換，但告訴人不肯退換，而被告在店內拿到一組疑似假酒的紀念酒給伊，並詢問伊是否要購買該組紀念酒，伊即向告訴人詢問該組紀念酒有無販售。告訴人稱要以200 元之價格販售給伊，伊則是向告訴人喊價要以100 元之價格購買，隨後將該組紀念酒帶出店外要放進機車置物箱時，伊不小心打破其中一瓶紀念酒，只剩下一瓶紀念酒是好的，並拿出紙鈔返回店內交給告訴人，但告訴人稱不販售給伊，伊就丟100 元給告訴人，隨後走出店內而騎乘機車離開等語（見偵字卷第2 頁反面至第3 頁、第60頁至第61頁），再衡酌告訴人前揭所證，就渠等2 人證述由頭戴紅色安全帽之男子將該組紀念酒交予證人楊紘逸後，證人楊紘逸再將前開紀念酒帶出店外之事實勾稽相符，且告訴人於警詢時亦指認頭戴紅色安全帽之男子即為證人楊紘逸，而頭戴黑色安全帽之男子即為被告等節，此有桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所複式指認照片2 份在卷可佐（見偵字卷第19頁至第20頁），足見當日頭戴紅色安全帽之男子確係被告無訛。至證人楊紘逸於本院審理時證述：伊只能確定頭戴黑色安全帽之男子是伊，而頭戴紅色安全帽之男子好像是被告，但是伊沒有辦法確定。伊當日在店內有買一瓶維士比來喝，還有買一組紀念酒（有2 瓶），而該組紀念酒是有人從架上拿給伊，伊已經忘記該人是否為被告云云，然而，證人楊紘逸於同日審理時明確證稱：伊當日確實有去告訴人店裡買一小瓶維士比來喝，而被告是後來才到，伊不曉得被告是去買菸還是買什麼等語（見本院易字卷第86頁反面），且證人楊紘逸亦於本院審理時證述其在偵查中作證當日與被告一同前往告訴人所經營之雜貨店確屬據實所述（見本院易字卷第87頁），足見證人楊紘逸上開於本院審理時證述其無法確定頭戴紅色安全帽之男子是否為被告乙節，顯係配合、迴護被告之詞，難以採信。又被告雖非直接將紀念酒帶離雜貨店之人，然其係在雜貨店之非營業區取得該組紀念酒，應可知悉該組紀念酒既非置於貨架上，斷非出售之商品，且被告將該組紀念酒取出後，並未置於結帳櫃檯，反而一反常理直接交予楊紘逸，甚且在楊紘逸將上開紀念酒帶離店內後，亦無支付任何款項之舉，可認被告與楊紘逸就上開竊盜紀念酒之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔乙節，昭然若揭。

㈤至於被告待楊紘逸將上開紀念酒1 組帶出雜貨店後，旋將上開玩具猴子攜至櫃檯前，並以櫃檯遮蔽告訴人之視線，再趁告訴人未及注意之際，於105 年3 月25日下午3 時26分許，未經結帳即持玩具猴子1 隻離去之事實，惟按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論（最高法院101 年度台上字第4673號判決意旨可資參照）。經查，證人楊紘逸不知道告訴人店內尚有失竊玩具猴子1 隻，亦不清楚被告嗣後有拿走玩具猴子1 隻乙節，迭於警詢及偵查中證述明確（見偵字卷第3 頁反面、第60頁），且本院稽之上開勘驗筆錄可知，楊紘逸於當日下午3 時20分許離開告訴人經營之雜貨店後，僅餘同行之被告在上址店內逗留，而被告於同日下午3 時26分許離開雜貨店之際，始順手帶走玩具猴子1 隻，足見楊紘逸對於被告嗣後竊取玩具猴子乙事無從知悉，堪認被告竊取玩具猴子之舉，已逾越渠等2 人原先竊取之計畫，是此部分公訴意旨，容有未洽，併此敘明。而被告辯稱：伊於105 年2 月下旬起暫時住在楊紘逸住處，並將機車鑰匙置於桌上，而伊當時正在睡覺，是以車牌號碼000-000 號普通重型機車可能是被其他人騎走，此外，兩人在過年前已有金錢糾紛，迄今尚未解決云云，惟查，上開頭戴紅色安全帽之男子即為被告一節，迭據告訴人於警詢、證人楊紘逸於警詢及偵查中證述明確，且證人楊紘逸於本院審理時亦否認與被告有何仇隙可言（見本院易字卷第87頁），是被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至於被告聲請告訴人到庭作證，以徵渠等2 人並非相識乙節，惟查，告訴人於警詢及偵查中之證述均屬一致，並無明顯瑕疵可指，且本院勾稽告訴人、證人楊紘逸於警詢及偵查中之證述，被告犯行既已明確，是被告對於已臻明確之事實再行聲請調查證據，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，自無必要，併予敘明。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告與楊紘逸就上開竊取紀念酒1 組之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告雖逾越原先與楊紘逸謀議之犯罪計畫，而竊取玩具猴子1 隻，惟其就上開竊盜之犯行，顯係基於單一之犯意，於密接時間而竊取告訴人置於店內之紀念酒、玩具猴子，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。又被告前於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度審訴字第2274號判決判處有期徒刑7 月確定，於101 年間再因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1605號判決判處有期徒刑8 月確定，而上開兩案接續執行，於102 年9月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（見本院易字卷第193 頁正反面），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當手段獲取財物，趁告訴人年事稍長，竟圖不勞而獲而為本案竊盜犯行，造成告訴人之損害，所為殊無可取，且犯後否認犯行，尚難認有何悛悔之意，兼衡其犯罪之目的、手段、竊得財物之價值、國中畢業、家庭經濟狀況小康（見本院易字卷第28頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定。又共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，此為我國終審機關之最新統一見解（最高法院104 年度第14次刑事庭會議決議㈠意旨可資參照）。經查，被告所竊得之玩具猴子1 隻，為其犯罪所得之物，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條之1 第3 項，追徵其價額。至於告訴人所失竊之紀念酒1 組，為被告與楊紘逸共同竊盜之犯罪所得，惟被告於本院準備程序陳稱：伊沒有飲用該組紀念酒，且不清楚楊紘逸將該組紀念酒置於何處等語（見本院易字卷第70頁反面），而本院綜觀卷內事證，亦無證據可資證明被告就前開財物可得任何利益分配，揆諸前開判決意旨，應不為沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官賴謝銓到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。