臺灣桃園地方法院106年度訴字第977號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第977號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

褚耀文

選任辯護人

劉明昌律師

　　　　　　王紹安律師

　　　　　　陳志峯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第13637 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳繹中前於民國106 年3 月8 日下午3 時55分，在臺北市大同區民權西路144 巷口，為臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）警員查獲販賣含有第三級毒品「芬納西泮」、「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮」成分之咖啡包10包未遂（所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以106 年度偵緝字第902 號起訴，並經臺灣士林地方法院以106 年度審訴字第593 號審理在案），遂向大同分局檢舉其毒品上游係褚耀文，大同分局委請檢舉人陳繹中於106年6 月7 日中午12時4 分許，以社群網路臉書FACEBOOK聯繫褚耀文持用之門號0000000000號行動電話佯稱欲以新臺幣（下同）3,000 元價格購買咖啡包10包，並約定在桃園市八德區東勇街路400 巷交易。褚耀文明知「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於同年6 月6 日某時許，在桃園市桃園區桃鶯路及樹仁三街口附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「光頭」之男子，以2,000 元價格購入含有「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」成分之咖啡包10包以供販賣，再於106 年6 月7日中午12時20分，至停放在桃園市○○區○○街路000 巷0弄00號之車牌號碼000-0000號自用小客車內欲與陳繹中交易，然於褚耀文將上開咖啡包10包交予陳繹中後，即為在場埋伏之大同分局警員逮捕而未遂，並扣得咖啡包10包（驗前毛重共64.77 公克、驗前淨重52.27 公克、鑑驗取用5.62公克）及供聯繫販賣第三級毒品所用之APPLE 牌IPHONE行動電話1 具（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告褚耀文及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於檢察官偵查、本院審理中（見106 偵13637 號卷第81頁至第82頁、本院卷第38頁背面）均坦承不諱，核與證人陳繹中於警詢（見106 偵13637 號卷第12頁至第15頁）證述情節相符，並有警員職務報告、臉書及現場對話錄音光碟及譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場暨臉書對話翻拍照片32張在卷可稽（見106 偵13637號卷第17頁至同頁背面、第20頁至第22頁、第31頁至第36頁），足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。另扣案之咖啡包10包，經送內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」成分等情，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月29日刑鑑字第1060076967號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106 年7 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見106 偵13637 號卷第115 頁至第116 頁）等件在卷可憑，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。又被告自承本件係為販賣毒品賺取價差，顯見被告有從中獲得價差之利益，而有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。查大同分局警員因陳繹中檢舉其毒品上游，乃委託陳繹中與被告聯繫佯稱購毒後，被告即依約攜帶含有第三級毒品成分之咖啡包10包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因大同分局警員及陳繹中為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員及陳繹中自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之；被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞予減輕之。

㈢爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡犯罪之動機、目的、手段、品行、高職肄業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告之選任辯護人辯以：被告年歲尚淺，對本案非常後悔，應無再犯之虞，被告欲完成中斷的學業，取得一技之長，能夠正當工作，請法院宣告緩刑云云，惟查被告販賣毒品犯行助長毒害之流通，並違背國家機關對於維持社會法治與杜絕毒害之決心，實不足取，況本院業已衡酌辯護人所指上情，依法量處最低刑度，是依其犯罪情節及生活狀況，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑，是辯護人所請宣告緩刑云云，並非可採，一併敘明。

三、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案含有第三級毒品「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」成分之咖啡包10包係本件被告販賣之第三級毒品，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分外，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。

㈡扣案蘋果廠牌之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業經其自承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，經檢察官林秉賢到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。