臺灣桃園地方法院106年度簡上字第243號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第243號

上訴人

即被告

朱崇瑋

選任辯護人

徐紹維律師

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國106 年4 月21日105 年度桃簡字第1955號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第6344號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、朱崇瑋前於民國102年間因賭博案件，經本院以102年度桃簡字第1690號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於103年1月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與真實姓名年籍不詳成年人士共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博、公然賭博之犯意聯絡，自104 年2 月9 日前某日起，由上開不詳人士先行經營賭博網站，再由朱崇瑋招募下線及賭客，由朱崇瑋將賭博網站之帳號及密碼轉知賭客或下線（或稱下游）代理商，由各賭客或下線代理商以手機或電腦設備連接網際網路連線至上開賭博網站網頁後，以朱崇瑋所提供帳號、密碼登錄後即可下注，而下線代理商可再開設代理或會員（賭客）權限帳號、密碼予其他更下線代理商（即二線以下組頭）或賭客。上開賭博網站之簽賭方式係以各種職業運動之賽事、香港六合彩、台灣大樂透作為簽注之標的，運動賽事部分，賭客依網頁所顯示之比賽場次及勝負讓分比率，選取比賽球隊下注，香港六合彩、台灣大樂透部分，則由賭客簽注號碼，並選定1 星（坐車）、2 星、3 星、4 星之賭博方式，再核對各期中獎號碼，若賭客簽中，由上游組頭依網站顯示之賠率支付彩金予賭客，然朱崇瑋及其下線組頭可經由其等所屬上線之同意後，設定於賭客每下注金額若干之中，抽取某比例之「水錢」（即抽頭金）；若賭客未簽中，則賭客下注之賭金歸朱崇瑋所屬之上游組頭分得。嗣朱崇瑋於104 年2 月9 日之前一週某日將「法老王運動網」（網址為http：//iwin168.us）之代理帳號「wx5168」、「聚鑫運動網」（網址為http：//wt5168.us ）之代理帳號「vx5168」提供與吳宗翰，吳宗翰取得上開二代理帳號後，除自己以不同之會員角色（所謂會員即吳宗翰所代理之下線或賭客）上網賭博外，並自104 年12月14日起提供其友人余彥峰以會員角色使用其上開二代理帳號進行網路賭博（尚無證據證明吳宗翰已有放版及抽取水錢等營利之代理事實）。迄至104 年12月20日，吳宗翰所代理之上開二帳號已賭輸達約新台幣（下同）195 萬元，朱崇瑋乃與其不詳之上線組頭夥同其他不詳之多人，約吳宗翰於同日晚間11時許至台北市中山區某麥當勞談判吳宗翰償還賭輸之賭注，吳宗翰又帶同余彥峰前往，後其等一行人又再轉往松江路「松江會館」酒店談判，席間，朱崇瑋之上線組頭及上線組頭之小弟不斷恐嚇吳宗翰還錢，吳宗翰迫於無奈，只得在上線組頭等人陪同下，返家拿取現金50萬元先償還部分賭輸之賭注予朱崇瑋，繼之陸續匯款20萬元至朱崇瑋之帳戶。

二、案經台北市政府警察局士林分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：

一、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100 年度台上字第873 號判決意旨參照）。查，證人吳宗翰於警詢中證述內容，核與其於本院審理中證述大致相符，是證人吳宗翰於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 傳聞證據排除例外規定之適用，證人吳宗翰於警詢時所為之陳述，既與其於本院審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定之情形不符，且被告之辯護人於本院準備程序中亦爭執證人吳宗翰警詢證述之證據能力，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認證人吳宗翰於警詢中指述無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人吳宗翰、余彥峰偵查中證述係被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告朱崇瑋固坦承提供「法老王運動網」、「聚鑫運動網」等球版給吳宗憲，然矢口否認有營利聚眾賭博、供給賭博場所之舉，辯稱：伊和吳宗翰一起賭博，實為二位一體，而且不論輸贏都和吳宗翰一同承擔，沒有在經營賭博網站云云，被告之辯護人辯稱：被告應吳宗翰的要求提供球版給吳宗翰下注，沒有經營賭博網站，吳宗翰所稱被告為經營者乙節係其個人推測之詞云云。經查：

㈠、被告於104 年2 月9 日前某日起提供「法老王運動網」、「聚鑫運動網」等球版以及代理帳號「wx5168」、「vx5168」給吳宗翰下注運動賽事，迄104 年12月20日，吳宗翰累積的下注輸款已達195 萬元，被告乃與其不詳之上線組頭夥同其他不詳之多人，約吳宗翰於同日晚間11時許至台北市中山區某麥當勞談判吳宗翰償還賭輸之賭注，吳宗翰又帶同余彥峰前往，後其等一行人又再轉往松江路「松江會館」酒店談判，嗣於104 年12月21日上午9 時許，吳宗翰返家拿取現金50萬元交予被告，繼之陸續匯款20萬元給被告等情，業據被告於警詢、偵查中供稱：吳宗翰叫伊去要球版，伊有向阿銘要球版給吳宗翰下注，吳宗翰賭輸212 萬，吳宗翰要還的部分是195 萬元，伊有帶組頭阿銘，阿銘帶了2 、3 位朋友去松江會館，吳宗翰於104 年12月21日上午9 時許在他家附近汽車旅館拿50萬元現金給伊等語（見偵卷，第51頁反面至52頁正面、第129 頁），於本院審理中供稱：吳宗翰有匯20萬元給伊等語（見本院卷，第48頁正面），核與證人吳宗翰於偵查及本院審理中證述相符（見偵卷，第138 至139 頁；本院卷，第40頁正面至44頁正面），且有法老王運動網下注帳務報表、聚鑫運動網下注帳務報表、門號0000000000號通聯調閱查詢單、渣打國際商業銀行股份有限公司函暨客戶基本資料、活期性存款歷史明細查詢等在卷可稽（見偵卷，第35至42頁、第43至49頁反面、第86至91頁反面、第92至104 頁反面），堪以認定。固然被告一再辯稱收得之50萬元交予組頭阿銘，然阿銘既與被告同往與吳宗翰談判，向吳宗翰索討賭債，阿銘為確保得以順利自吳宗翰處取得款項，理當隨同被告前往吳宗翰住處收款，豈會再由被告收取後，才自被告處取得款項，如此未免過於迂迴，甚且仍有無從回收全部款項之風險。

㈡、被告自承其於104 年12月20日晚間有夥同其之上線放版老闆「阿銘」等3 、4 人至台北市中山區上開麥當勞及酒店與吳宗翰談判，並於翌日上午伊與上線組頭等人有收到吳宗翰所繳交之50萬元現金之事實，可見被告與上線代理商之熟稔，其不僅可媒介「阿銘」放版予吳宗翰，更在吳宗翰無法償還賭輸之賭資時，帶同「阿銘」越區至台北市與吳宗翰見面，並使吳宗翰跨夜籌得50萬元現金，是可見其所稱其與吳宗翰為二位一體之賭客角色，已有可疑。

㈢、被告提供吳宗翰之上開賭博網站之版面係代理商之版面，按若係一般單純之賭客版面，則任何人均可隨時上賭博網站，經依賭博網站所規定之步驟一步一步操作後，即可取得賭客版面上網下注賭博，根本無須任何人代為媒介、中介始可取得賭客版面，此為極普遍之常識，是吳宗翰要求被告代為媒介、中介之角色一開始即係代理商，始須由賭博網站之相關幹部成員或本身已係代理商之人代為開版，並先行設定所開代理版之帳、密（開好後，新之代理商自可隨意變更密碼），由是可知，被告本身即係上線代理商或賭博網站之經營者之共犯，始得為此招募新之代理商之行為，被告絕非與下線單純會員之賭客為二位一體、共負盈虧之角色。

㈣、地下運動簽賭網站或博奕網站之台灣地區總代理或上游代理商均會再找尋下游代理商，再由下游代理商尋找更下游之代理商，而由該等下游、下下游代理商再各自廣為尋找賭客上網簽賭，而上游代理商會開（電腦）「代理版」（進入該版面須輸入帳號及密碼）予其等之下游代理商，下游代理商再開（電腦）「代理版」予其等之下下游代理商，該等下游代理商、下下游代理商再開「會員（即賭客）版」予其等尋得之賭客，供賭客輸入帳號及密碼後，進入電腦畫面對於國內外各項職業或非職業運動比賽下注或博奕下注，而運動賭博網站之總站則依比賽之球隊強弱設計一定之賭盤讓分比例，以決定賭客下注贏得彩金之多寡（若下注之球隊輸球則下注金會被沒收，則毋庸待言），博奕部分則又分為香港六合彩、台灣大樂透、今彩539 ，核對官方每期開獎號碼以決定1星至4 星之輸贏，又「代理版」之各級代理商均得設定其等下游代理商抽頭之比例，該抽頭金稱為「水錢」，上游代理商結算後應付予下游代理商之抽頭金稱為「退水錢」，而上游代理商與其等之下游代理商彼此間、下游代理商及下下游代理商與賭客彼此間，約定以一週固定之星期日數為一週期間之結算日，除以現金繳付賭輸之下注金、派分賭贏之彩金（此二者係對賭客而言）、經相互結算之應得之「水錢」（此係對不同級數之代理商而言）外，並可指定帳戶，請對方以匯款方式匯入指定帳戶而結算之，此均為坊間網路賭博之經營方式，亦為本院審判職務已熟悉之事項。依上開論述，被告既然可中介、媒介而放代理版予吳宗翰，設若吳宗翰有再放版予下線或賭客之事實（此部分未經檢、警查證，即由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第4143號逕行認定吳宗翰為單純賭客而聲請簡易判決處刑，並經臺灣士林地方法院以105 年度士簡字第304 號認定吳宗翰為賭客而判刑確定），吳宗翰自亦可從中抽佣，甚至接受上線之退水錢，即使吳宗翰尚無再放版之事實，然吳宗翰已處於代理之地位，隨時可放版，亦處於隨時可抽佣、接受退水錢之地位，毋庸置疑，明乎此，招募吳宗翰之被告實係吳宗翰之上線代理商或賭博網站之經營者之共犯。地下賭博網站因有上開層層代理並層層分派水錢，各層代理商乃有營利可言，並非單純與賭客對賭，否則各賭客均自行上網與最上層之職業賭博網站經營者對賭並以帳戶派彩及繳交下注金即可，無須各層代理商之放版，而職業賭博網站透過各層代理商之層層節制並可相當程度保障其等下線於賭客賭輸之際，不會賴帳不繳交下注金予上線，事實上，依被告供述、吳宗翰之警、偵訊證詞，吳宗翰於贏錢或輸錢時，被告與吳宗翰間有將資金透過被告在渣打銀行第00000000000000號帳戶匯款之事實（併見下述），此均與本院上開論述相合，益證證人吳宗翰於本院審理中所稱被告係經營賭博網站之人，方可讓會員取得高額下注金額乙節屬實（見本院卷，第43頁正面），被告對於吳宗翰而言，係吳宗翰之上游代理商之地位，被告與其上游間當然有共同經營職業賭博網站，並藉此營利之行為，至屬明確。

㈤、依卷附被告渣打銀行第00000000000000號帳戶之歷史往來明細，被告之該帳戶自104 年2 月9 日至104 年12月14日之斷續（非每週均有）之每週一（僅有104 年4 月24日為週二，因該週週一為農曆春節連假最後一日），被告均透過網路銀行之功能匯款予吳宗翰（此為吳宗翰及吳宗翰下線之彩金），是可證該段長期間，被告每週一均與吳宗翰結帳，而被告在本件賭博網站中之角色顯然係吳宗翰之上線，賭博網站透過上開所述之層層節制、透過被告緊緊扣住其之下線吳宗翰，確保吳宗翰及吳宗翰之下線賭輸時無從逃避債務，至為明確，此更可印證被告夥同其上線於104 年12月20日晚間跨夜至104 年12月21日上午向吳宗翰取得50萬元賭債，其中被告所扮演之角色。又聲請人認被告放版予吳宗翰之日期係始自104 年12月14日，顯專以吳宗翰先前警詢及偵查之證詞為惟一依據，並未詳細研析被告之上開帳戶歷史往來明細，且證人吳宗憲於本院審理中結證稱：104 年2 月9 日至12月14日期間，被告在好幾個星期一匯款給伊，都是伊向被告要球版後贏的錢，被告匯給伊的等語（見本院卷，第44頁正面），核與上開歷史往來明細相符，蓋若被告並非在104 年2 月9日前某日即提供球版給吳宗翰下注，兩人間豈會有如此頻繁之金錢往來，更況吳宗翰本身亦有代理版，其有無放版予下線而與本件賭博網站之經營者形成共犯，亦有可疑，專以吳宗翰之警詢及偵查證詞而認定被告放版時間為104 年12月14日，實有誤認之虞。

㈥、被告、吳宗翰雖均稱不論吳宗翰贏、輸，被告有占成（二人所稱成數不同），然此仍無礙被告之抽水錢、接受退水錢以營利，更不得動搖被告與其上線或賭博網站之經營者基於犯意聯絡，而有上開行為分擔之事實。此外，證人吳宗翰、余彥峰均於警、偵訊證述在案，復有警方以吳宗翰之帳、密進入上開二賭博網站之吳宗翰之代理版之頁面列印附卷可稽，本件事證明確，被告犯行足堪認定。

二、按所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以該等方式下注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。查電腦網路乃供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸場所，是以，使用電腦設備連接網際網路上網而在公開之賭博網站簽賭，揆諸上開說明，應認已符合在公眾得出入之場所賭博財物之犯罪構成要件。另刑法第268 條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告所為，係犯刑法第26 8條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告與真實姓名年籍不詳之賭博網站經營者間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告多次反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博以牟利，以及與賭客對賭之行為，其行為未曾間斷，可認係屬接續犯實質一罪。被告所犯上開犯行，係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之圖利聚眾賭博罪處斷；檢察官漏未引用刑法第266 條第1 項前段，然其聲請事實已有敘及，不影響審判範圍。檢察官雖僅針對被告自104 年12月14日起之上開犯行加以聲請，然其前之其餘犯行既與已聲請部分具有上開實質上、裁判上一罪之關係，自應由本院一併審判之。被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，其於執行完畢5 年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審以被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相互齟齬，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院105 年度台上字第1984號判決意旨參照）。本案被告向吳宗翰取得現金50萬元並接受吳宗翰匯款20萬元，堪認被告屬70萬元之實際取得人，原審諭知被告與姓名不詳之賭博網站經營者就犯罪所得應連帶沒收，於法有違，被告否認犯罪提起上訴固屬無據，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告共同經營職業賭博網站以聚眾賭博財物，藉以獲取不法利益，為害社會極大，依被告之所言，吳宗翰已積欠賭資共212 萬元，可見本件賭博網站之輸贏極大，為禍尤烈，更況被告於本案之前始因犯同罪質之罪而經法院判刑確定，竟不知悔改而改以網路賭博之方式更犯本件，且被告犯後猶辯稱己僅為賭客之犯後態度難稱謂佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌本件賭博網站之經營規模及被告涉入之程度，諭知易科罰金之折算標準。至被告收取之70萬元既屬犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。