臺灣桃園地方法院106年度訴字第422號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第422號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

毛進豐

選任辯護人

邱政義律師（扶助律師）

被告

張明華

選任辯護人

歐陽仕鋐律師（扶助律師）

被告

卓益群

選任辯護人

王唯鳳律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12486 、28372 號、106 年度偵字第6755號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣廖玲玲與周祖祥欲共同購買第一級毒品海洛因，廖玲玲遂於民國105 年5 月26日向其友人毛進豐詢問能否介紹海洛因賣家以供其購買，毛進豐聞後即向其友人卓益群詢問有無海洛因賣家可供介紹，嗣經卓益群向毛進豐表示可介紹其友人即綽號「世子」之羅泰浩與欲購買海洛因者見面洽談買賣事宜，再經毛進豐將此情轉知廖玲玲後，廖玲玲與周祖祥即搭乘由邱忠銘所駕車牌號碼0000-00 號自小客車自南部北上而與毛進豐相約於105 年5 月26日下午某時許，在桃園市南桃園交流道出口附近碰面，毛進豐亦偕卓益群一同前往約定碰面地點，待其等於約定地點碰面會合後，旋即共赴位於桃園市桃園區之168 汽車旅館租用2 個房間，並各於房間內等候羅泰浩前來洽商買賣海洛因事宜。俟待羅泰浩於105 年5 月26日晚間某時許，先至一旅館房間內向在場之毛進豐、卓益群及周祖祥等人表示暫無海洛因可供販賣（無證據證明羅泰浩與周祖祥間有就海洛因之交易價、量已有磋商，從而認羅泰浩尚未著手於販賣海洛因之舉），羅泰浩旋即離開而欲另向不明他人洽詢海洛因貨源，待羅泰浩於同日晚間11時許攜其友人即綽號「苦瓜」之某真實姓名年籍不詳之成年男子一同返回前開旅館房間，且卓益群遂與「苦瓜」至房間外聊天而房內僅有羅泰浩、毛進豐及周祖祥三人之際，毛進豐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有第二級毒品純質淨重20公克以上，竟基於與周祖祥共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於羅泰浩出言詢問周祖祥是否欲向其購買甲基安非他命而經周祖祥表示同意後，毛進豐即以受周祖祥之託以向羅泰浩洽談甲基安非他命交易之姿，代周祖祥與羅泰浩洽商購買甲基安非他命之價量事宜，嗣雙方協議由羅泰浩以新臺幣（下同）5 萬元之價格，販賣甲基安非他命10包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋10個，驗前毛重合計138.3 公克，驗前淨重合計133.1 公克，驗前純質淨重合計129.1 公克，驗餘淨重合計132.96公克）與周祖祥，期間並由毛進豐代周祖祥交付購毒價金及代周祖祥受領羅泰浩所交付之甲基安非他命，從而於代周祖祥購入受領前開第二級毒品甲基安非他命之際，與周祖祥共同持有之。後因周祖祥與廖玲玲於翌日即105 年5 月27日凌晨2 時48分許共同搭乘邱忠銘所駕前開自小客車行經新北市新莊區新樹路67巷與中環路口時遭警攔查，並經警方於得其等同意執行搜索時，當場自該車內扣得周祖祥所購入之前揭甲基安非他命10包，始循線查悉上情（周祖祥此部分所涉持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，業經本院判處有期徒刑10月確定）。

二、案經東部地區巡防局花蓮機動查緝隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是被告毛進豐、卓益群、張明華各於警詢或偵訊抑或本院審理中，以及證人周祖祥、邱忠銘、廖玲玲各於偵訊或本院審理中所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人周祖祥、廖玲玲及邱忠銘各於警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告毛進豐之辯護人於本院準備程序及審理中既爭執證人周祖祥、廖玲玲及邱忠銘各於警詢所為陳述之證據能力，且證人周祖祥、廖玲玲及邱忠銘各於警詢中所為之陳述，亦查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外作為證據之例外情形，自應認證人周祖祥、廖玲玲及邱忠銘各於警詢中之陳述，均無證據能力。

（二）次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人周祖祥、廖玲玲及邱忠銘各於偵查中向檢察官所為之證述，均經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自均有證據能力。

（三）再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。其立法理由謂：「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」，基此，則共同被告周祖祥及卓益群於本院準備程序及審理中以被告身分所為之陳述，自均具證據能力，併予敘明。

（四）其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告毛進豐及其辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、訊據被告毛進豐固坦承其因廖玲玲於105 年5 月26日白天時致電詢問能否幫忙尋得販賣海洛因之人，經其向卓益群詢問有無購買海洛因管道，而經卓益群表示可介紹友人羅泰浩與欲購買海洛因之買家碰面後，其即與廖玲玲、周祖祥相約於同日下午某時許在南桃園交流道碰面，並於碰面後偕同卓益群共赴上開旅館房間等候羅泰浩前來，惟矢口否認有何共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，辯稱：當天卓益群的朋友（指羅泰浩）來旅館房間後表示現在沒有東西（指沒有海洛因），要等到明天，廖玲玲表示不願意等，我們就離開了，並無周祖祥在場交易購買甲基安非他命此事云云。經查，廖玲玲於105 年5 月26日致電詢問被告毛進豐能否協助尋得海洛因賣家，經被告毛進豐向卓益群詢問而經卓益群表示可聯繫綽號「世子」之羅泰浩與欲購買海洛因之人見面洽談，復經被告毛進豐將此情轉知廖玲玲後，廖玲玲與周祖祥旋搭乘邱忠銘所駕如上開事實欄所述車號汽車自南部北上，而與被告毛進豐及卓益群於同日下午某時許於約定之南桃園交流道出口附近某處碰面會合後，其等旋偕同前往如上開事實欄所述之汽車旅館租用2 個房間等候羅泰浩，嗣羅泰浩至其中一房間向在場之周祖祥、卓益群及被告毛進豐表示現暫無海洛因可供販賣而需再外出洽詢海洛因貨源後旋即離開，復於同日晚間11時許攜綽號「苦瓜」之友人返回前開旅館，並於房間內向被告毛進豐及周祖祥表示未能尋得海洛因等情，業據被告於本院準備程序及審理中供承在卷（見本院訴字卷卷一第175 頁反面、卷二第49頁反面、第125 頁反面至126 頁），另周祖祥與廖玲玲於翌日即105 年5 月27日凌晨2 時48分許共同搭乘邱忠銘所駕駛如上開事實欄所述汽車行經新北市新莊區新樹路67巷與中環路口時，因遭警攔查，並經警於得其等同意執行搜索之際，當場自該車內扣得周祖祥所持有之疑似毒品之淡黃色晶體10包，且該10包淡黃色晶體經警方送請具有鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及磁核共振分析法為檢驗之鑑定結果，均經檢出具甲基安非他命成分（驗前毛重合計138.3 公克，驗前淨重合計133.1 公克，驗前純質淨重合計129.1 公克，驗餘淨重合計132.96公克）等情，亦為被告毛進豐於本院審理中所不爭執，核與證人周祖祥及廖玲玲各於偵訊或本院準備程序抑或本院審理中，就其等於105年5 月26日因請毛進豐幫忙尋找購買海洛因管道而與毛進豐先相約於如事實欄所述交流道附近碰面，嗣並乘坐由邱忠銘所駕汽車北上至約定地點，待抵達約定地點後再與被告毛進豐及卓益群共赴如上開事實欄所述之汽車旅館房間以等候卓益群之友人前來，惟卓益群之友人到場後表示現無海洛因可供交易等情所為之證述（見他字2096號卷第42頁、47頁及其反面，本院訴字卷卷一第164 頁反面、卷二第43、44頁、第49頁其及反面、第72頁及其反面）、證人邱忠銘於偵訊及本院審理中，就其於105 年5 月26日確有駕車搭載周祖祥及廖玲玲至桃園，復再一同前往如上開事實欄所述之汽車旅館等情所為之證述（見他字2096號卷第35、36頁，本院訴字卷卷二第76頁反面、第77頁反面）、證人即共同被告卓益群於本院審理中，就其於105 年5 月26日確有與被告毛進豐及周祖祥等人共赴上開汽車旅館等候其友人找海洛因來，惟其友人到場後稱找不到海洛因等情所為之證述（見本院訴字卷卷二第122 頁及其反面），情節大致相符，並有東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索暨扣押筆錄（受執行人周祖祥、廖玲玲及邱忠銘）3 份、扣押物品目錄表1 份、現場照片4 張、扣案毒品照片10張、內政部警政署刑事警察局105 年7 月7 日刑鑑字第1050049664號鑑定書1 份在卷可稽（見偵字12486號卷第21至25頁反面、第29至31頁反面、第65頁）；復有扣案經送驗確均具甲基安非他命成分之淡黃色晶體10包扣案可佐，是此部分事實，首堪認定。則周祖祥於105 年5 月26日晚間11時許，究有無在上開旅館房間向羅泰浩購得上揭扣案之甲基安非他命10包，且係由被告毛進豐於交易過程中，出面代周祖祥交付購毒款項及代為受領所購甲基安非他命後，再將購得之甲基安非他命交付周祖祥，即為本件之審認重點。

二、周祖祥於105 年5 月26日晚間11時許，確在上開事實欄所述之旅館房間內，透過被告毛進豐代為購得上揭扣案之甲基安非他命10包：

（一）查證人周祖祥前於偵訊中結證稱：昨天晚上（指105 年5月26日）11點多我在168 汽車旅館向張明華以5 萬元價格購買安非他命，是張明華叫我跟他捧場買的，張明華是卓益群及毛進豐介紹來汽車旅館要交易海洛因的人，但因張明華表示要等到隔天中午才有海洛因，並說他那邊有安非他命，問我能不能捧場買起來，我就跟他捧場等語甚詳（見他字2096號卷第46、47頁）；嗣於本院準備程序中證稱：5 月26日那天本來要跟張明華談買海洛因之事，但張明華沒有海洛因，毛進豐就提議我向張明華買安非他命，我就當場向張明華買安非他命，但關於安非他命之數量及價格，我都是透過毛進豐去和張明華接洽，我幾乎沒有和張明華講到話，我當天向張明華買了約4 、5 萬元的安非他命等語（見本院訴字卷卷一第164 頁反面）；復於本院審理中結證稱：我去168 汽車旅館後看到張明華，張明華沒有海洛因可以賣我，但他（指張明華）說他有一批安非他命，因為我不認識張明華，我就透過毛進豐跟張明華購買，我將5 萬元交給毛進豐，毛進豐在我面前將錢轉交給張明華，張明華就將一大包安非他命交給毛進豐，毛進豐再將該包分裝成2 包，而拿其中一包給我，整個交易過程都是透過毛進豐來跟我講的，而我所拿到的那包，就是後來被警察查獲的毒品（指105 年5 月27日凌晨遭警查扣之上開甲基安非他命）等語綦詳（見本院訴字卷卷二第43頁及其反面、第45頁反面、第47頁）。依證人周祖祥之前揭證述，其自偵訊迄至本院審理中，既就其於105 年5 月26日晚間11時許在上開旅館房內，確係透過被告毛進豐代其向其所認之「張明華」該人洽商購買甲基非他命事宜，且購毒款現金5 萬元係由其交與被告毛進豐後，再由被告毛進豐代其給付「張明華」，所購甲基安非他命更係由被告毛進豐代其向「張明華」收受後再行轉交與其受領各節，前後證述一致而無何明顯矛盾兩歧之處，則證人周祖祥前揭證述，實具相當之可信性，而難逕認為虛。

（二）再者，證人周祖祥當日原係偕同廖玲玲自南部北上桃園而至上開旅館，以欲向被告毛進豐及卓益群所介紹之人購買第一級毒品海洛因，業經本認定如上，且觀諸被告毛進豐、卓益群及證人周祖祥、邱忠銘、廖玲玲及羅泰浩於偵查或本院審理中各所為之供述、證述，無人提及證人周祖祥當日有何提及欲販賣自身所攜甲基安非他命之情，則證人周祖祥當日自南部奔波北上以欲洽購海洛因之際，除有自行攜帶少量甲基安非他命以供己施用之可能，斷無隨意攜帶數量非微且純質淨重已逾100 公克之多量甲基安非他命在側，從而徒增自身於北上路途及洽詢購毒事宜期間倘遭警臨檢，恐輕易遭警查悉自身所持多量甲基安非他命及日後因此需面臨相關刑責加身重大風險之理，則證人周祖祥於上開時、地遭警查扣之甲基安非他命，顯非其自南部北上桃園時所隨身攜帶。又依卷內事證及被告毛進豐及證人周祖祥自偵訊迄至本院審理中各所為之供述、證述，並查無被告毛進豐與證人周祖祥間有何恩怨故咎，以致證人周祖祥於偵訊及本院審理中，先後經檢察官及本院告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，猶有甘冒偽證刑責重罰此重大風險，而刻意虛捏其於上開時、地向其所稱「張明華」之人購買甲基安非他命之際，係由被告毛進豐代為接洽及當場負責代為收、付款項及代為收受所購毒品此等不利被告毛進豐之虛偽證述之動機與必要。則綜衡前開各節，實已足徵證人周祖祥所為上開不利被告毛進豐之證述內容，非但可信，更屬真實。而被告毛進豐斯時係基於代周祖祥向在場毒品賣家購入受領上開甲基安非他命此節，既經本院認定如上，其與收受該毒品賣家所交付之上開甲基安非他命之際，自具與證人周祖祥共同持有該等毒品之犯意聯絡，益徵明確而堪以認定。被告毛進豐於本院審理中，猶以其於105 年5 月26日晚間11時許，並無代周祖祥向他人購買甲基安非他命此等情詞為辯，自屬其事後為求避責所為之匿飾虛言，無足採之。

三、周祖祥於105 年5 月26日晚間11時許，在上開事實欄所述旅館房間內，透過被告毛進豐代為購得上揭扣案甲基安非他命10包之對象，係羅泰浩而非張明華：

（一）查證人周祖祥於偵訊、本院準備程序及審理中，固均一致證稱其於上開時、地透過被告毛進豐購得上開甲基安非他命之對象，係張明華（見他字2096號卷第46、47頁，本院訴字卷卷一第164 頁反面至165 頁、卷二第43頁及其反面、第45頁及其反面）。然被告張明華於本院審理中，堅詞否認其於105 年5 月26日晚間有至上開汽車旅館，另被告被告毛進豐、卓益群於本院準備程序抑或審理中，除均一致證稱被告張明華並非其等所欲介紹予周祖祥之提供海洛因者，被告張明華於105 年5 月26日亦無前往上開汽車旅館等語甚明（見本院訴字卷卷一第173 頁、卷二第122 頁反面、卷二第124 頁），被告毛進豐更證稱桃園地檢署他字2096號卷第80頁照片所示姓名「羅泰浩」之人，即其於上開105 年5 月26日在汽車旅館所見卓益群所引介綽號「世子」之人（見本院訴字卷卷二第124 頁）。又證人羅泰浩於本院審理中，既亦就其曾於某日經卓益群聯繫前往上開汽車旅館後，經卓益群向其表示在場之2 男1 女為南部友人，請其幫該等南部友人調1 塊海洛因，其於後並未調得而偕同綽號「苦瓜」之友人返回該汽車旅館，且「苦瓜」到場即與卓益群聊天，其不認識張明華在場，當天在旅館內亦無見到張明華等情，證述甚詳（見本院訴字卷卷三第3 頁反面至第4 頁反面、第5 頁反面至第6 頁）。再觀諸被告卓益群所使用門號0000000000號行動電話自105 年5 月26日17時32分許起至同年月27日0 時59分許止之通訊監察錄音譯文，均未見被告卓益群有何致電聯繫被告張明華以相約見面或請被告張明華幫忙找尋海洛因之通話，有海巡署花蓮機動查緝隊105 年6 月4 日專案偵查報告1 份附卷可證（見本院訴字卷卷二第130 頁反面至132 頁）；倘被告卓益群當日係邀被告張明華至上開旅館與周祖祥、廖玲玲等人碰面洽商海洛因交易事宜，前揭通訊監察錄音，理當呈現被告卓益群與張明華間就當日至何處碰面等情所為之通話聯繫，然前揭通訊監察錄音譯文既全未見被告卓益群當日與張明華間有何通訊聯絡之情，依此復再佐以被告張明華、卓益群、毛進豐及證人羅泰浩所為有關被告張明華於105 年5 月26日當日並未出現在上開汽車旅館房間，而係證人羅泰浩應被告卓益群幫忙調海洛因之邀而前來之前揭供述、證述，在在足徵當日到場應被告卓益群之邀前來旅館房間洽商海洛因交易事宜之人係證人羅泰浩，而非被告張明華；又依被告毛進豐與卓益群之前開證述，當日前來與周祖祥商談海洛因交易卻因無現貨可提供而未能與周祖祥及廖玲玲進行海洛因交易事宜者，除證人羅泰浩外，並無他人，再徵諸證人周祖祥上開有關當日其係向原前來欲交易海洛因卻因暫無現貨可提供而改詢問其是否欲購買甲基安非他命之人，購買上開甲基安非他命之證述，則證人周祖祥上開所述當日到場表示無海洛因可供交易，而改詢問是否欲購買甲基安非他命，經其允諾而由被告毛進豐代其處理上開甲基安非他命買賣事宜之該位賣家，除證人羅泰浩外，自無其他，基此更益可徵，證人周祖祥於上開證述中所稱之「張明華」，實當指前揭證人羅浩泰，堪認無疑。

（二）至證人周祖祥於偵訊及本院審理中雖證稱當日係向「張明華」購買上開甲基安非他命，然證人周祖祥於本院審理中結證稱：是警察在警局裡拿相片給我看，我覺得照片上的人很像（指很像其於上開時、地購買甲基安非他命之賣家），因此指認那個人後，警察才跟我說那個人叫張明華，現在要我當庭指認張明華，我沒有辦法，因為我沒有印象了等語（見本院訴字卷卷二第46頁、第48頁反面）；另證人即當日駕車搭載周祖祥前往上開旅館之邱忠銘於本院審理中亦證稱：105 年5 月26日那天出現在168 汽車旅館我們所開的房間內之人，有卓益群及毛進豐，我記得沒有張明華等語甚明（見本院訴字卷卷二第78頁反面），而與證人周祖祥上開有關當天係「張明華」到場之證述，情節迥異。故本院認證人周祖祥上開證述所稱之「張明華」，應係其誤認警方所提供指認相片上之人為當日到場與其交易之人，方於經警表示相片之人姓名為「張明華」後，基此錯誤認知基礎而為上開有關當日到場與之進行毒品交易之人為「張明華」之證述，且此等誤認自不足採為不利被告張明華之認定。

四、至起訴書雖認證人周祖祥於上開時、地，係以5 萬元之價格向被告毛進豐及「張明華」購入重約280 公克之甲基安非他命，且被告毛進豐有從中抽庸重約140 公克之甲基安非他命。然證人周祖祥於上開時、地購買上開甲基安非他命之交易對象，實為羅泰浩而非被告張明華，業經本院認定如上，另證人周祖祥於本院審理中供稱：當時毛進豐是跟我說5 萬元可以拿到3 兩多的安非他命，我看到「張明華」（實指羅泰浩）拿一大包安非他命給毛進豐，毛進豐自己拿一半走，然後給我重量約3 兩多的安非他命，我所拿到的3 兩多安非他命依當時市價也差不多5 萬元，至於毛進豐向「張明華」拿另一半安非他命是他們之間怎麼約定的，我就不清楚等語明確（見本訴字卷卷一第164 頁反面）。證人周祖祥既稱其於上開時、地經被告毛進豐告知可以5 萬元之價格購買3 兩多之甲基安非命進而同意交易，嗣並透過被告毛進豐付款向羅泰浩購得重約3 兩多之甲基安非他命；衡諸度量衡上之1 兩重量等同37.5公克重之換算基準，3 兩即相當於112.5 公克重，而證人周祖祥於上開毒品交易完成後之2 至3 小時內即105 年5 月27日凌晨2 時48分許，旋遭警查扣之上開甲基安非他命毛重為138.3 公克，既經本院認定如上，該等毒品重量顯與周祖祥所稱以5 萬元購得3 兩多重之甲基安非他命核屬相當，而與起訴書所認周祖祥購入持有280 公克之甲基安非他命數量差異甚大；又甲基安非他命既屬法所明禁之違禁物，而非一般日常所得合法交易之物，其售價理當為高，難認販毒者有任以相同市價販賣數量多達雙倍之毒品予他人之理。是綜前各節，本院認證人周祖祥於上開時、地透過被告毛進豐所購得進而持有之甲基安非他命重量，應以證人周祖祥於本院審理中所為前開供述之內容較值採信為真，故起訴書就證人周祖祥購入毒品重量之認定，容有誤會，應予更正。另起訴書雖認被告毛進豐係與「張明華」（實為羅泰浩）共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡而販賣280 公克甲基安非他命予周祖祥，且被告毛進豐並從中分取140 克之甲基安非他命以為酬庸。然周祖祥於上開時、地，係透過被告毛進豐向羅泰浩購買重量近140 公克之甲基安非他命，既經本院認定如上，又證人周祖祥於本院審理中，雖稱其透過被告毛進豐向「張明華」（實指羅泰浩）購買甲基安非他命時，有見被告毛進豐拿走一半等語（見本院訴字卷卷一第164 頁反面、卷二第45頁）；然綜觀卷內證據及被告毛進豐、卓益群暨證人周祖祥、廖玲玲、邱忠銘、羅泰浩於本院審理中之證述，除無證據可認證人周祖祥所稱被告毛進豐自「張明華」（實為羅泰浩）處所拿之另一半之物，確係第二級毒品甲基安非他命，亦無充分依憑可認被告毛進豐斯時係基於與「張明華」（實指羅泰浩）共同販賣該等毒品以為己牟利之主觀犯意，從而以代證人周祖祥為購毒價款及購入毒品之給付與受領行為，作為其與羅泰浩間共同販賣甲基安非他命之行為分擔方式，是基於有疑唯利被告之原則，本院即無從認定證人周祖祥於上開時、地向羅泰浩購買上開甲基安非他命之際，被告毛進豐與羅泰浩間有何共同販賣甲基安非他命與周祖祥之犯意聯絡及行為分擔，更難認被告毛進豐有成立起訴書所認共同販賣第二級毒品犯行之餘地。

五、此外，被告毛進豐於本院審理中雖主張有再次傳喚證人周祖祥及廖玲玲到庭作證，以欲證明上開甲基安非他命並非周祖祥於上開時、地所購得，而係其等所自行攜帶前來。然證人周祖祥業經本院於審理中傳喚到庭並證述如上，且上開甲基安非他命確係周祖祥於上開時、地，由被告毛進豐代其向羅泰浩所購得等情，亦經本院認定如上，被告毛進豐於本院審理中主張需再行傳喚證人周祖祥及廖玲玲到庭，自均無必要而應予駁回，附此敘明。

六、綜上所述，本件事證明確，被告毛進豐共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，而被告毛進豐與周祖祥所共同持有之上開甲基安非他命，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告毛進豐所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。至起訴書認被告毛進豐所為，係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，既已詳如上開理由欄甲、貳、四、中所述，然因基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條併予審理。

二、被告毛進豐就本件上開犯行，與周祖祥具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告毛進豐前於：（一）98年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以98年度簡字第291 號判決判處有期徒刑6 月確定；（二）復於98年間，因施用毒品案件，經新北地院以98年度易字第732 號判決判處有期徒刑6 月，後經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定；而上開（一）、（二）之罪刑，嗣經新北地院以98年度聲字第4043號裁定更定應執行有期徒刑10月確定；（三）另於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第574 號判決判處有期徒刑8 月、7 月、5 月，應執行有期徒刑1 年5 月，後經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定；

（四）復於98年間，因竊盜、妨害公務等案件，經新北地院以98年度易字第2613號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月，後經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定；

（五）又於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第2614號判決判處有期徒刑1 年2 月，後經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定；（六）再於98年間，因施用毒品案件，經新北地院以98年度易字第1482號判決判處有期徒刑7 月確定；（七）更於99年間，因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第155 號判決判處有期徒刑10月，後經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定。（八）又於99年間，因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第2930號判決判處有期徒刑10月，後經臺灣高等法院判決駁回上訴而確定。而前揭（三）至（八）所示之數罪刑，嗣經新北地院以100 年度聲字第24 50 號裁定定應執行有期徒刑4 年11月確定，並與前開有期徒刑10月接續執行，後於102 年10月29日假釋出監併付保護管束，迄至103 年9 月6 日期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告毛進豐無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，竟仍協助周祖祥購毒而與周祖祥共同持有數量非微之上開甲基安非他命毒品，其行為應予非難，另考量其持有期間尚短，造成之危害較輕，又其犯後飾詞否認，犯後態度不佳，復兼衡其智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。而毒品危害防制條例因應前開新制，另於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，修正後第18條僅將沒收對象限縮至「犯罪行為人」，本條其餘文字未予更動，從而查獲之第一、二級毒品，仍應依新修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

二、本件扣案之10包淡黃色晶體物（驗前毛重合計138.3 公克，驗前淨重合計133.1 公克，驗前純質淨重合計129.1 公克，驗餘淨重合計132.96公克）均屬第二級毒品甲基安非他命乙節，業據本院論述認定如上，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；另盛裝上開毒品之外包裝袋10個，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，自不另宣告沒收銷燬。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告張明華及卓益群均明知甲基安非他命係係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟與被告毛進豐共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告張明華經被告卓益群、毛進豐之仲介後，於105 年5 月26日晚間11時許，在如上開事實欄所述之168 汽車旅館房間內，以5 萬元之價格，販售重約280 公克之甲基安非他命與周祖祥，被告卓益群、毛進豐並從中抽取140 公克之甲基安非他命作為酬庸，因認被告張明華、卓益群均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、證據能力方面：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號判決意旨參照）。檢察官如上開乙、

壹、公訴意旨欄所示之起訴事實，既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用。

參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

肆、檢察官認被告張明華、卓益群涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人周祖祥、邱忠銘、廖玲玲各於偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份、東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索、扣押筆錄及扣押目錄表各1 份、現場照片及上開扣案之甲基安非他命為其論據。訊據被告張明華及卓益群均堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，被告張明華辯稱：我於105 年5 月26日晚間根本沒去桃園市桃園區的168 汽車旅館，更無賣甲基安非他命給周祖祥的事等語；另被告卓益群辯稱：105 年5 月26日那天我是和毛進豐以及毛進豐從南部北上來桃園的朋友一起去位在桃園市桃園區的168 汽車旅館，我在前往汽車旅館時，有聯絡一位綽號「世子」的人，並向「世子」表示我需要海洛因，請他幫我問，後來「世子」來旅館跟我說他沒有海洛因，之後「世子」再次來旅館時，有帶一位綽號「苦瓜」的朋友一起來，因「苦瓜」是我於90年時入監服刑時的獄友，之後我就和「苦瓜」在旅館房間的車庫聊天，「世子」和毛進豐及毛進豐的南部朋友則在2樓房間，我根本不曉得有安非他命交易的事等語。

伍、經查：

（一）被告毛進豐因其友人廖玲玲於105 年5 月26日向其詢問能否幫忙尋得海洛因賣家，而於同日針對此情再向被告卓益群詢問，後經被告卓益群表示可聯繫綽號「世子」之羅泰浩與欲購買海洛因之人見面洽談後，被告卓益群、毛進豐與周祖祥及廖玲玲等人即於同日下午某時許共赴如上開事實欄所述之汽車旅館並租用房間以待羅泰浩前來交易，待羅泰浩抵達其中一房間向在場之周祖祥、被告卓益群及毛進豐表示現暫無海洛因可供販賣而需再外出洽詢海洛因貨源後而離開，復於同日晚間11時許攜綽號「苦瓜」之友人返回上開旅館，並於房間內向被告毛進豐及周祖祥表示未能尋得海洛因後，羅泰浩即詢問周祖祥是否有意向其購買第二級毒品甲基安非他命，經周祖祥應允後，被告毛進豐即以受周祖祥之託以向羅泰浩洽談甲基安非他命交易之姿，代周祖祥與羅泰浩洽商購買甲基安非他命之價量事宜，復並再代周祖祥交付5 萬元之購毒價金予羅泰浩及代周祖祥受領羅泰浩所交付驗前毛重合計138.3 公克、驗餘淨重合計132.96公克之甲基安非他命與周祖祥等情，業經本院認定如上，是此部分事實，首堪認定。

（二）被告張明華無罪部分：查被告張明華於起訴書所載之105 年5 月26日晚間11時許，除無前往上開汽車旅館房間，更無公訴意旨欄所認之販賣第二級毒品予周祖祥之情事各節，業經本院說明認定如上開理由欄、甲、貳、三、中所述。則被告張明華於105年5 月26日晚間11時許，既未前往上開旅館房間，更無在上開旅館房間販賣甲基安非他命予周祖祥之舉，自無成立起訴書所認與被告毛進豐及卓益群於上開時、地共同販賣甲基安非他命予周祖祥之販賣第二級毒品犯行餘地。

（三）被告卓益群無罪部分：

1、被告卓益群於105 年5 月26日，係基於為被告毛進豐之友人廖玲玲及周祖祥尋得海洛因賣家即其友人綽號「世子」之羅泰浩，方於被告毛進豐及周祖祥、廖玲玲等人共赴上開汽車旅館房間，且羅泰浩於當日晚間11時許確在上開汽車旅館房間內，販賣上開甲基安非他命予周祖祥，並由被告毛進豐代周祖祥給付購毒價金及代周祖祥受領羅泰浩所交付之毒品各情，業經本院認定如上，則被告卓益群當日既係本於為周祖祥等人介紹海洛因賣家羅泰浩之意，而與周祖祥等人共赴上開旅館，其就羅泰浩於上開旅館房間向周祖祥表示暫無海洛因可售，而轉為詢問周祖祥有無購買第二級毒品甲基安非他命之意以欲藉販賣甲基安非他命牟利之意，事前或事中與羅泰浩間有無共同犯意聯絡，本非無疑。又證人周祖祥於警詢及偵訊中雖均證稱：其於上開時、地向「張明華」（實指羅泰浩）購買上開甲基安非他命時，卓益群及毛進豐均有在場等語（見偵字12486 號卷第5 頁，他字2096號卷第46頁）；然證人周祖祥於本院準備程序及審理中均證稱：我在汽車旅館和「張明華」（實指羅泰浩）及毛進豐洽談購買安非他命時，卓益群並不在場，當時卓益群在1 樓車庫，我在偵查中是說錯了等語（見本訴字卷卷一第165 頁、卷二第43、44頁），而與其前於偵查中所為有關其在上開時、地購買甲基安非他命時，被告卓益群亦有在場之證述，明顯迥異，則證人周祖祥於偵查中所為上開不利被告卓益群之證述，究否為真，抑或斯時係基於誤認所述，已非無疑。再者，證人羅泰浩於本院審理中結證稱：當天我帶「苦瓜」去168 汽車旅館並上去房間後，因為「苦瓜」認識卓益群，所以「苦瓜」就跟卓益群去樓下聊天等語甚明（見本院訴字卷卷三第5 頁反面），而與證人周祖祥於本院審理中所為其於上開旅館房間洽談購買甲基安非他命時，被告卓益群並不在場之證述，核屬相符，是本院認應以證人周祖祥及羅泰浩於本院審理中所為之前揭證述內容，較證人周祖祥於偵查中所為之前開證述，更值採信，則被告卓益群於證人周祖祥於上開時、地向羅泰浩購買甲基安非他命之際，係在外與「苦瓜」聊天而未有在場見聞毒品交易過程，即堪認定。

2、羅泰浩於105 年5 月26日晚間11時許在上開旅館房間販賣上開甲基安非他命予證人周祖祥時，被告卓益群既未在場見聞，且被告卓益群當日前往上開汽車旅館之目的，本在為周祖祥等人介紹海洛因賣家羅泰浩，以便周祖祥與羅泰浩洽商買賣海洛因事宜，又依卷內事證，並無證據可證被告卓益群在為周祖祥等人引介羅泰浩前來洽商買賣海洛因事宜之際，主觀上與羅泰浩間已具有倘羅泰浩無海洛因可提供販賣，可另行販賣甲基安非他命予周祖祥以求牟利之犯意聯絡，則羅泰浩於上開時、地向周祖祥表示無海洛因可提供後，另行販賣上開甲基安非他命予周祖祥之舉，實已逸脫斯時未在現場見聞該等交易過程之被告卓益群之主觀認知範圍，自難認被告卓益群就羅泰浩上開販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，有何因具犯意聯絡及行為分擔而共同成立販賣第二級毒品犯行之餘地。

陸、綜上所述，檢察官所舉之證據，既均不足認定被告張明華、卓益群有何公訴意旨所認之販賣第二級毒品犯行之超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭法條及說明所示，自應認不能證明被告張明華、卓益群犯罪，而應為被告張明華及卓益群無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑提起公訴，由檢察官林岷奭到庭執行職務。

附錄所犯法條：毒品危害防制條例第11條第4 項。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。