臺灣桃園地方法院107年度原訴字第48號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第48號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張振榮

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

事實

一、張振榮明知坐落桃園市復興區（改制前為桃園縣○○鄉○○○段0000地號之土地（下稱1664土地），為中華民國所有，由原住民族委員會管理之國有林地，亦知悉在他人森林地上墾殖、占用，應經管理人之同意，意圖為自己不法之利益及竊占之利益，未經土地所有權人中華民國或管理權人即原住民族委員會之同意，自民國99年間某日起，砍伐原有種植於1664地號之桂竹、楓樹及杉木，而擅自墾殖及占用該林地以種植水蜜桃、蔬菜，並搭蓋鐵皮屋1 棟，共墾殖、占用上開土地面積約3,800 平方公尺。嗣經警於100 年3 月27日上午10時許發覺，並經桃園市政府（改制前為桃園縣政府）水務局派員於100 年5 月18日上午12時15分許至現場會勘，始悉上情。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決以下所引用被告張振榮以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序時均同意有證據能力（見本院原訴卷第20頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。

二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、上開事實，業據被告張振榮於本院審理程序中坦承不諱（見本院原訴卷第43、101 頁），核與證人即桃園市政府水務局技佐蔡德豐於檢察事務官詢問中之證述大致相符（見偵卷第45頁），並有（改制前）桃園縣政府100 年8 月18日府水保字第1000332775號裁決書、桃園市○○區○○段0000○0000地號土地建物查詢資料、桃園縣復興鄉山地人民租用三光村巴陵段山地保留地清冊、臺灣省山地保留地租林造林契約書、行政院農業委員會林務局農林航空測量所107 年1 月9 日農測供字第1069101134號函及所附前開林地空照圖、原住民族委員會108 年9 月3 日函、桃園市○○區○○000 ○0 ○0 ○○○○○○○段0000○0000地號土地之歷年承租（含繼承）狀況及租約等件、桃園市政府水務局108 年9 月12日函暨現場照片、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處108年9 月16日函在卷可稽（見偵卷第12-20 、57-59 、61-88頁；本院原訴卷第69-82 、84-86 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，森林法第51條固於105 年11月30日修正，然該條第1 項之規定未做任何變動（僅修正該條第6 項有關沒收之規定，詳如後述），自不生新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法即修正後之森林法第51條規定。

㈡按森林法第51條第1 項所謂「擅自墾殖」，係指未依經同意或許可予以開墾種殖；至於「擅自占用」，則係指未依法經同意或許可佔據之，侵害他人對於森林、林地之所有權，包括使用、收益、處分之權利。是核被告張振榮所為，係犯森林法第51條第1 項之非法墾殖罪。

㈢被告非法占用上揭國有林地之低度行為，為非法墾殖之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於他人林地內擅自墾殖行為，其性質當然含有竊佔之性質，而森林法第51條第1 項為刑法第320 條第2 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法第51條第1 項之規定論處。

㈣竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。準此，被告於99年間某某日起，開始占用本案國有林地，其犯罪行為於占用之始已經成立，嗣後至查獲前為止之墾殖、占用狀態，僅為不法狀態之繼續，而非行為尚未終了，僅論以一罪。

㈤被告張振榮前因違反森林法案件，經本院於95年9 月6 日以95年度簡上緝字第3 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1989號裁定減為有期徒刑3 月，於97年1 月11日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已合於刑法第47條第1 項規定，屬累犯，本院衡酌被告前揭構成累犯之案件，與本案所犯違反森林法之罪質相同，且均為故意犯罪，其於前案執行完畢後，仍未能戒慎其行，故意再犯同質性之本案犯罪，顯見其未因前案之執行產生警惕作用，堪認其就本案犯罪具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，亦不使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，自應依司法院釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知其於父親張勇於73年過世後，即未辦理任何繼承、承租1664地號土地之程序，本無權使用上開土地，猶貪圖不法利益而以上開方式非法墾殖並占用本案國有林地，且迄未拆除其上之鐵皮屋或自行將種植之作物移除返還上開土地，所為應予處罰，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、手段、占用面積、占用期間、用途、自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，即就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法，至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。從而，87年5月27日修正後開始施行之森林法第51條第6 項沒收之規定，原應於105 年7 月1 日起停止適用，回歸適用刑法沒收之相關規定。惟森林法第51條第6 項關於沒收之規定，後於105年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日起施行，是依前開說明，修正後之森林法第51條第6 項之規定，係採義務沒收主義，乃刑法第38條第2 項之特別規定，自應優先適用。

㈡按犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第51條第6 項定有明文。被告於警詢及本院審理時自承於99年間開始占用本案國有林地架設鐵皮屋及種植相關作物，後遭桃園市政府裁罰後，雖未拆除鐵皮屋及移除農作物，然即離去未再繼續墾殖，惟於101 年即入監服刑，是上開鐵皮屋迄未拆除等語（見偵卷第6 頁；本院原訴卷第98頁），並有桃園市政府水務局108 年9 月12日函暨所附現場照片在卷可憑（見本院原訴卷第84-85 頁），是坐落地本案1664號土地上之鐵皮屋1 棟，核屬被告犯本案違反森林法第51條第1 項之罪所設置即所生之物，既迄未拆除，自應依森林法第51條第6 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又刑法第38條之2 第2 項規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依前開立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查被告於99年間起雖於本案國有林地上種植之水蜜桃、蔬菜等農作物，惟被告供稱伊經水務局裁罰後，有恢復部分造林，後來即下山，又隨即入監服刑，部分農作物非伊所種植，有些是在其土地種植桂竹筍時，因為沒有清除整理，自然生長至本案國有林地等語（見偵卷第54頁；本院原訴卷第19頁），核與被告於101 年7 月19日至102 年5 月30日因案羈押於法務部矯正署宜蘭看守所，嗣於104 年9 月16日迄106 年7 月28日又因案在監執行等情大致相符，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是可認依目前現狀，因已無法區分本案土地上何植物係被告所種植，而難認定應予沒收之範圍，如將本案國有土地上之樹木一概宣告沒收，顯係將與本案無關之野生樹木列入沒收範圍，自非允當，而有過苛之虞，是就被告所種植之農作物等植物部分，爰不予宣告沒收。

㈣被告自行或雇工於本案國有林地上占用整修或墾殖所用之工具等物，未據扣案，雖各該機具亦為森林法第51條第6 項「供犯罪所用之物」，然大型機具價值不斐，相較於被告因本案犯罪之代價，顯不相當；小型工具則價值不高，不具刑法之重要性，又均非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，或有過苛之虞、或欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，本院認就犯罪所用之物部分，以不宣告沒收或追徵為宜，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李 堯 樺提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 呂世文

森林法第51條第1項於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。