臺灣桃園地方法院107年度審易字第594號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　107年度審易字第594號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鍾光銓

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告鍾光銓與呂紹新（共同被告呂紹新部分，本院另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於106 年8 月23日下午4 時40分許，一起踰越被害人葉劉璇位於桃園市新屋區東興路住處（地址詳卷）之圍牆，由被告呂紹新著口罩及手套持鍾光銓所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之小鐵撬1 支，毀壞該住處工具間之喇叭鎖，正欲侵入該住處之際，因觸動警鈴，被告鍾光銓旋翻出圍牆，被告呂紹新則侵入住處拔掉警報器電源，復在該住處2 樓房間搜尋、物色財物，嗣員警接獲報案趕至現場，被告呂紹新乃向外逃逸，因此未竊得財物而未遂，員警在後追捕，於同日下午5 時20分許，在被害人葉劉璇住處後方農田當場查獲被告呂紹新與鍾光銓，並扣得前開口罩1 個、手套1雙及小鐵撬1 支。因認被告鍾光銓涉犯係犯刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第1 、2 、3 款之共同加重竊盜未遂罪嫌（本院按：檢察官就被告鍾光銓、共同被告呂紹新一併起訴，雖經本院分別審結，但本判決仍以「共同被告」稱呼呂紹新）。

貳、程序及證據評價依據：

一、依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可。因此，下述無罪部分，本判決不再贅述有關證據之證據能力。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決（刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院76年台上字第4986號判例法律見解）。

參、本案爭點：

一、未爭執事項：前述起訴書所載「犯罪事實」（除工具歸屬者外，詳後述），均經被告坦承無訛，且檢察官、被告對於起訴書記載證據及卷存證據資料均無意見，足認可信。

二、爭點：本案雖經被告鍾光銓自白，但能否評價為被告鍾光銓犯「共同加重竊盜未遂」罪？

肆、本院所持理由：

一、本案共同被告呂紹新所持「小鐵撬」，並非被告鍾光銓所有：

㈠起訴書記載「由被告『呂紹新』著口罩及手套持『鍾光銓』所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之小鐵撬1 支，毀壞該住處工具間之喇叭鎖. . . 」等語（起訴書第1頁）。

㈡惟查，該「小鐵撬」為共同被告呂紹新自己所有，而不屬於被告鍾光銓的事實，業據共同被告呂紹新屢次於警詢、檢察官偵訊中陳述明確；扣押物品目錄表上，也是由共同被告呂紹新簽名（偵卷第12頁、第41頁、第56頁背面），且無其他相悖的事證，無法為不同認定。

㈢準此，本案起訴書所載「小鐵撬」的所有人與前開證據不符，無從認定為被告鍾光銓所有。

二、被告鍾光銓行為不構成加重竊盜未遂：

㈠加重竊盜著手的法律解釋：

1.刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立（刑法第25條第1 項）。而司法實務通說對於竊盜行為的著手，主要以是否開始財物搜尋為要件（最高法院87年度台非字第354 號、94年度台上字第6989號判決要旨法律見解參照）。

2.另外，關於加重竊盜罪的著手問題，依據司法實務的通說，是以「竊盜行為」為依據，而不是以「加重條件」為準；從而，倘若行為人著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院83年度台上字第2072號、85年度台非字第116 號、87年度台上字第3902號判決要旨法律見解參照）。例如：行為人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，其被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，並非竊盜未遂；至其在門外探望，屬於竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，無法令其負擔罪責（最高法院30年上字第684 號、27年滬上字第54號判例意旨法律見解參照）。又例如：侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅、搜尋財物時，與竊盜之著手行為相當（最高法院84年度台上字第4341號、95年度台上字第2701號判決要旨法律見解參照）。

㈡經查：

1.依照起訴書的記載（及本院認定如上），本案被告鍾光銓與共同被告呂紹新一起踰越他人住處圍牆，由共同被告呂紹新持兇器（小鐵撬），毀壞該住處工具間之喇叭鎖，正欲侵入該住處之際，因觸動警鈴，被告鍾光銓旋翻出圍牆，共同被告呂紹新則侵入住處拔掉警報器，往該住處內搜尋、物色財物。

2.據上，被告鍾光銓雖然與共同被告呂紹新一同踰越圍牆，但「正欲侵入該住宅」之際，被告鍾光銓就因為警鈴響起而翻出圍牆。從而，被告鍾光銓在還沒有開始物色、搜尋財物，或實行其他招致財產法益直接受侵害的行為時，就因為警鈴響起離去（後續進入他人住處、物色財物的人是共同被告呂紹新）。因此，被告鍾光銓的行為無法認定已經「著手」加重竊盜的行為。

三、本案共同被告呂紹新縱已實行竊盜未遂，被告鍾光銓行為仍非「著手」：

㈠法律解釋：

1.關於共同正犯的著手問題，雖然通說以「一人著手全部著手」為原則（交互歸責）。不過，「被告事前共謀犯罪或參與預備犯罪之行為，但於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為，並以行動阻止其他人實施犯罪之行為；縱其阻止行動無效，其他人仍下手實施犯罪行為而發生犯罪之結果，惟被告於其他人即將開始實施犯罪行為尚未著手之際，既已無與之共同犯罪之意思，亦未參與實施犯罪之行為，除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定，應論以該罪之陰謀犯或預備犯外，尚不能遽依該罪之共同正犯論擬」（最高法院94年度台上字第3515號判決法律見解；95年度台上字第3251號判決亦同）。從而，共同正犯有人著手前，其他人仍有「著手前脫離」的空間。

2.依照上述終審法院的見解，雖然是指「中止犯」沒有辦法阻止共同正犯著手、發生犯罪結果，仍然可以脫離共同正犯的情形。但是，上述見解也已經闡釋：被告於其他人尚未著手之際，已無共同犯罪之主觀意思及參與作為時，只有陰謀犯或預備犯的問題，不能將其他人的著手或發生結果的犯罪行為一概歸責於該被告。

3.換言之，行為人本來與其他人有共同犯罪的意思聯絡，但在其他人著手實行犯罪前，該行為人仍然可以在具體情形中，因為其心理、物理關係的切斷，或對於後續的犯罪、成員未產生貢獻時，得以「脫離」共同正犯關係，而不因他人的行為受歸責（學理的討論可進一步參照：陳子平，著手實行前共同正犯關係之脫離－九十四年度台上字第三五一五號與九十五年度台上字第三二五一號刑事判決之評析，月旦法學雜誌，第203 期，2012年，頁167 以下；徐育安，參與犯罪之脫離與中止－以我國與德國之法制為核心，成大法學，第33期，2017年6 月，頁1 以下）。

㈡經查：

1.本案被告鍾光銓雖然與共同被告呂紹新一同踰越他人住處，但共同被告呂紹新持兇器毀壞喇叭鎖、「正欲侵入該住宅之際」、「警鈴響起」時，被告鍾光銓就因為警鈴響起而翻出圍牆。在當時共同被告呂紹新還沒有到達開始物色、搜尋財物等加重竊盜著手的階段，被告鍾光銓就已經離去。

2.準此，在共同被告呂紹新尚未著手加重竊盜時，被告鍾光銓已經翻牆逃離，對於共同被告呂紹新嗣後著手實行竊盜而未遂的犯罪事實中，沒有產生其他心理或物理層面的犯罪貢獻、支配或因果關係（另外，依據前述肆、一、的說明，本案持用犯罪的「小鐵撬」是被告呂紹新自身的，不歸被告鍾光銓所有，無法以「犯罪工具」作為被告鍾光銓的犯罪評價依據）。

3.綜上，共同被告呂紹新後續縱有著手實行犯罪，但被告鍾光銓已經於著手前「脫離」共同正犯關係，無從據以歸責。

㈢公訴意旨雖然另持「共謀共同正犯」為由，認定被告鍾光銓仍應論罪。但本院認為，「共謀共同正犯」只是一種類型上方便稱呼的共同正犯類型，其歸責基礎，仍然是對於犯罪的貢獻與支配，並不是單純以「共謀」的字面概念認定歸責。從而，依據前述說明，被告鍾光銓既然在共同被告呂紹新著手加重竊盜前已脫離犯罪，也沒有其他證據可以認定有「共謀」及其產生的具體犯罪貢獻及支配，或心理、物理因果關係，被告鍾光銓仍無法論以共同正犯。

四、本案被害人並未提出告訴（卷內查無提出告訴的紀錄），無法另就侵入住宅、建築物附連圍繞之土地部分論處（刑法第306 條第1 項、第308 條第1 項），一併指明。

伍、綜上所述，公訴意旨認定「小鐵撬」的所有人，與卷證所示未盡相符；且公訴意旨所持被告鍾光銓構成共同竊盜未遂的見解，均未能採認；復無其他積極證據足認被告鍾光銓的行為構成共同加重竊盜未遂罪。參以首開說明，應諭知被告無罪之判決。

依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。