最高法院九十五年度台上字第二七０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二七０一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　月7日

上列上訴人因加重準強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一五一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五六四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○之上訴意旨略稱：㈠、上訴人入屋行竊，遭被害人藍永儒發現，旋逃出屋外欲騎乘機車逃離現場時，遭被害人拉住衣領並毆打頭部致安全帽掉落，遂扭動身體掙脫被害人而騎乘機車逃離，並未對被害人為拉扯、腳踢及丟帽等強暴行為，被害人無驗傷紀錄，且就上開暴行之指訴前後不一，卷附光碟翻拍照片亦無任何暴行畫面，上訴人委無主觀上之準強盜犯意及客觀上之強暴行為，原判決僅憑被害人誇大不實之指訴及有掉落在現場之安全帽一頂扣案，即為不利上訴人之認定，惟就有利上訴人之事證未詳予說明取捨之心證理由，顯有理由不備之違法。㈡、上訴人入屋後，發現無人始臨時起意行竊，於搜尋財物之際旋遭被害人發現，自未該當竊盜著手及加重竊盜要件，原判決之認定於法洵有違誤。㈢、上訴人在原審聲請勘驗扣案之ＶＣＤ等證據，並請求命被害人與上訴人對質，原審不為調查，亦有調查職責未盡之違法；請求撤銷原判決發回原審法院更為審理等語。惟查，原判決依憑上訴人於偵審時之部分自白，被害人於警詢及偵訊時之指訴，復有原判決理由一、㈠、㈣所列證據在卷或扣案可資佐證，資以認定上訴人犯有刑法第三百三十條第二項第一項、第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪行。所犯加重準強盜罪，因其竊盜行為尚未得財而未遂，應以加重準強盜未遂論，依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。因認第一審判決，論上訴人以加重準強盜未遂罪，處有期徒刑叁年捌月，扣案安全帽壹頂沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍所憑之證據及認定之理由，並以上訴人否認為脫免逮捕而施強暴行為，為飾卸之詞，已在理由內詳加指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原審依憑上開事證，認上訴人確有本件犯行，而在理由內詳敍其調查審認之結果，經核並無違採證法則。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決並非僅依憑被害人之指訴及有安全帽扣案，資為認定上訴人犯行之唯一證據，而係引述上開各種直接及間接證據，本於推理之作用予以綜合判斷，始資以論罪科刑，難認有何違法。再刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由，惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言；倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決既採信不利上訴人之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其有利部分，縱未詳予說明其取捨之心證理由，稍嫌簡略，但與判決主旨尚無所影響；上訴意旨㈠殊非適法之第三審上訴理由。又侵入住宅竊盜，究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當。上訴人於偵訊時自承為找錢侵入被害人住處 (見偵卷第二十頁反面)，並已進入一樓辦公室，著手翻動搜尋辦公桌內財物，縱其所欲物色之財物尚未移入自己支配管領，惟客觀上已足認該行為與侵犯他人財產之行為具密接性，顯已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯，上訴意旨㈡執此爭論，亦非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審就扣案ＶＣＤ及上訴人提出之證據調查清單，不為無益之調查及勘驗，暨未命被害人與上訴人對質，尚難指為調查未盡。上訴意旨㈢仍非適法之上訴理由。綜上所述，上訴意旨就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ