臺灣桃園地方法院107年度訴字第402號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第402號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

游菀繡

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3436號、106 年度偵字第13586 號）本院判決如下：

主文

事實

一、游莞繡明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關即衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，未經許可，均不得轉讓、施用、持有，竟分別為下列行為：

（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年5 月28日凌晨1 時20分許為警採尿時起回溯26小時內某時，在中華民國境內不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月27日中午12時許，在其新北市○○區○○路000號17樓之2 之居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106 年4 月底之某日，在新北市樹林火車站某處，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予甲○○施用；復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106 年5 月27日晚間11時26分許，以臉書通訊軟體與甲○○聯繫無償轉讓禁藥甲基安非他命乙事，並於同年月28日凌晨1 時許，前往約定之桃園市桃園區大同路與民權路口，欲無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予甲○○，旋即遭現場埋伏之員警查獲而未遂，並扣得甲基安非他命1 包（毛重2.18公克）、行動電話1 支（手機序號：000000 000000000、000000000000000 ）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、起訴之合法性按海洛因、甲基安非他命分別屬係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有及施用。又按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100 年度臺上字第1474號判決參照）。查被告游莞繡於105 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第2835號判決為緩起訴處分確定，嗣經該署檢察官以105 年度撤緩字第612 號撤銷前揭緩起訴處分確定，並以105 年度撤緩毒偵字第265號聲請簡易判決，經臺灣新北地方法院以106 年度簡字第279 號判決處有期徒刑3 月確定，則被告於上揭事實一、（一）所載之時間，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，自非屬上揭「初犯」及「5 年後再犯」之情形，是本件檢察官就此等部分提起公訴，核其程式並無違誤。

二、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院107 年度審訴字第353 號卷第36頁反面、107 年度訴字第402 號卷第27頁、第104 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

三、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，

年度審訴字第353 號卷第36頁反面、107 年度訴字第402 號卷第27頁、第104頁至第105頁反面），堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之依據及理由

（一）上揭事實一、（一）被告施用甲基安非他命部分及一、（二）於106 年4 月底某日，被告無償轉讓不詳數量甲基安非他命予甲○○部分，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理期日均坦承不諱（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第5 頁至第8 頁反面、第40頁至第41頁、本院107 年度審訴字第353 號卷第36頁、107 年度訴字第402號卷第19頁至第27頁、第106 頁），核與證人甲○○於警詢、偵訊之證述相符（見桃園地檢106 年度偵字第13586號卷第11頁至第15頁、第60頁至第61頁），並有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000、報告編號：2017/7/7）各1紙在卷可參（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第25頁、第70頁），足認被告此部分具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實均相符，應堪採信。

（二）事實一、（一）被告施用海洛因部分被告矢口否認有於前揭時間內，施用海洛因1 次，辯稱：伊當時有咳嗽，去藥局購買感冒藥水，也有吃精神科之鎮定劑，伊係於106 年5 月間在外面藥局買感冒藥水，因此才導致驗尿結果呈現嗎啡陽性反應云云。經查：

1.被告於106 年5 月28日凌晨1 時20分許，經員警採集尿液，嗣由台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北以酵素免疫分析法（EIA ）為初步篩檢後，再以氣相/ 液相層析質譜儀（GC/MS ）進行確認檢驗，結果呈可待因陽性反應（濃度為303ng/mL）、嗎啡陽性反應（濃度為1389ng/mL ），有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000、報告日期：2018/1/22 ）各1 紙在卷可參（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第25頁、第90頁），上開送驗尿液檢體確實係由被告親自排放並封緘等情，亦據被告於警詢時供承明確（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第7 頁）。依目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相/ 液相層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，本案台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北係以氣相/ 液相層析質譜儀分析法（GC/MS ）進行確認，該檢驗方法係以氣相/液相層析儀將物質氣化後，經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間，以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，亦即以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，均不致產生偽陽性反應，此為本院審理毒品案件為職務上所知悉。從而，以氣相/ 液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。另按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）函釋在案，且為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。是本件被告所採集之尿液檢體既係以氣相/ 液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於106 年5 月28日凌晨1 時20分採尿往前回溯26小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。

2.被告雖以前詞辯解，惟被告於警詢、偵訊時，均辯稱其並未施用海洛因，可能是誤食云云，至本院準備程序期日又翻異前詞辯稱可能是朋友施用，其在旁邊，當時有沒有吃藥或感冒已經忘記了、其當時有咳嗽，去藥局買感冒藥水，還有吃精神科之鎮定劑云云（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第6 頁反面、第41頁、本院107 年度審訴字第353 卷第36頁、107 年度訴字第402 號卷第19頁反面），足徵被告對於前開驗尿結果中嗎啡呈現陽性反應乙節，前後供述不一致，況被告甫經員警查獲時，均未曾提及前開施用感冒藥水乙節，反而直至本院107 年6 月12日之準備程序期日，方辯稱此節，況坊間之複方甘草合劑錠等治療感冒藥品均須由醫師處方始能取得使用，被告卻無法指明其所服用感冒藥之種類及購買藥物等資訊；再者，另依據研究，4 位受試者服用甘草藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4, 000ng/ml ；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0960002760號函可憑，而依本件被告上開濫用藥物檢驗報告，其尿液中檢測之可待因濃度為303ng/mL、嗎啡濃度為1389 ng/mL，嗎啡濃度遠在可待因之3 倍以上，更無偽陽性之虞，是被告係施用海洛因而非服用止咳水等感冒藥品，致採集之尿液檢體呈嗎啡陽性反應，堪可認定。

3.是被告施用第一級毒品之犯行事證明確，被告以前詞置辯，核係事後卸責之詞，尚不足採。

（三）事實一、（二）被告於106 年5 月28日轉讓甲基安非他命部分被告矢口否認於106 年5 月28日凌晨1 時許，前往桃園市桃園區大同路與民權路口，係欲無償提供甲基安非他命予甲○○，辯稱：當天甲○○用通訊軟體臉書撥打電話給伊，稱其要還錢，伊當時正在網咖店，伊剛好與他人購買伊要自己施用之甲基安非他命，因為甲○○一直催促伊前往約定之地點，伊才會攜帶甲基安非他命前往該處，伊並沒有要將甲基安非他命轉讓予甲○○云云。經查：

1.證人甲○○於本院審理時證稱：「106 年5 月27日我遭警察查獲之後，有打電話給被告，我跟被告說我這邊沒有東西了，拿一點過來，拿安非他命過來，我說我這邊有錢，我有欠被告錢，我要還她錢，被告說她的錢是向她男友借的，叫我趕快還給她。」、「被告說她沒有什麼東西，剩下一點點。」（見本院107 年度訴字第402 號卷第102 頁至第103 頁反面）、證人即承辦員警林冠廷於偵訊時證稱：「我大概記得當時甲○○與被告使用臉書通話，詢問被告『在哪裡』、『東西有沒有帶』等語，應該是指被告有沒有帶毒品過來，他們的對話時間不長，一開始甲○○因為積欠被告債務，大約幾萬元，甲○○通話時就跟被告說要還她錢，並要對方順便把東西帶過來，被告有表示你確定今天會還我錢嗎，甲○○說會，之後被告就說好。」、「甲○○要被告帶東西過來，才因此查獲。我們當時想要請甲○○聯絡被告，並問他是否聯繫被告就會到場，甲○○表示一定會，因為他有欠被告錢，而甲○○與被告應該認識有一段時間，所以甲○○表示要還錢並要她帶一些東西過來，被告就會知道是要帶毒品過來。」（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第83頁及反面），並有通訊軟體臉書對話紀錄截圖3 張在卷可參（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第49頁及反面），而被告前於警詢、偵訊時，亦均供稱：伊當時係在新北市新莊區之網咖內，購買扣案之甲基安非他命1 包，甲○○以臉書打電話給伊，詢問可不可以分享一些毒品給他，因為他曾經分享給伊，伊就將身上有的拿給他、因為甲○○臉書對話說要歸還伊9 萬元，然後叫伊順便帶，這樣伊就聽得懂意思、在106年5 月28日凌晨1 時要準備交付給甲○○，但是沒有交付成功，就被抓了等語（見桃園地檢106 年度偵字第13586號卷第6 頁及反面、第41頁），是以，據被告前開之供述、證人甲○○、林冠廷之證述及臉書對話紀錄截圖，本件查獲之過程，乃係甲○○配合員警之偵辦，佯稱欲還款被告，並要求被告攜帶不詳數量之甲基安非他命前往約定之地點，被告始遭埋伏於現場之員警查獲，而本案扣得之透明結晶1 包（含袋毛重2.18公克），亦檢驗出呈現甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可參（見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第71頁）。

2.而被告雖於本院準備程序及審理期日，均以前詞置辯，然被告於警詢、偵訊之供述，與證人甲○○於本院審理時之證述，互核一致，業如上述，況且被告於本院準備程序亦供稱：「之前都是甲○○用臉書電話打給我，他用臉書打電話給我會說1 、2 、3 ，我就知道他是要拿毒品，我認識甲○○3 、4 年，碰面時有講，所以電話中我們就不會明講。」、「106 年5 月27日甲○○一樣打電話跟我說2，當時的警察好像都有聽到，他沒有叫我要帶東西，他只有跟我說2 ，當天他以要還我錢約我出門。」（見本院107 年度訴字第402 號卷第19頁反面至第20頁），倘若被告攜帶甲基安非他命之目的，並非為了轉讓予甲○○，豈會其所攜帶扣案之甲基安非他命重量（含袋毛重2.18公克），和其與甲○○間之毒品重量代號「2 」相同，豈非過於巧合？縱算被告與甲○○間有金錢糾紛，惟此與被告是否願意無償轉讓甲基安非他命予甲○○顯屬二事，被告於警詢、偵訊之供述均與證人甲○○之證述相符，扣案之甲基安非他命重量亦與渠等所稱之代號「2 」相同，在在可證被告於106 年5 月28日攜帶扣案之甲基安非他命前往約定地點之目的，係為無償轉讓甲基安非他命予甲○○，被告於本院準備程序及審理期日之辯解，無非係卸責之詞，不足採信，因認被告於警詢、偵訊所為之供述，方與事實相符，堪與採信。

3.是以，被告於106 年5 月28日攜帶扣案之甲基安非他命前往約定之地點，目的係為轉讓甲基安非他命予甲○○，然遭員警逮捕而未遂，事證明確，被告此部分轉讓甲基安非他命未遂之犯行，自堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第000000號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1 項為重者外，以「重法優於輕法」之法理，經法條競合，就轉讓甲基安非他命行為，本應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

（二）再按，刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。查員警於106 年5 月27日晚間8 時45分許查獲甲○○，復由甲○○以還款為由，與被告相約見面，且要求被告攜帶甲基安非他命，被告自行應允甲○○，並攜帶扣案之甲基安非他命前往約定地點，顯見被告具有轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪故意，並已著手實施轉讓禁藥甲基安非他命之構成要件行為，雖因遭埋伏於現場之員警查獲而不遂，仍應以轉讓禁藥未遂罪論處。

（三）是核被告所為，就事實一、（一）係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同法第2 項之施用第二級毒品罪、就事實一、（二）係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、同法第83條第1 項、第4 項之轉讓禁藥未遂罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告為轉讓第二級毒品予甲○○而持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為屬實質上一罪之階段行為，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，不應再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。再者，被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥及轉讓禁藥未遂之犯行間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

（四）刑之減輕部分被告於106 年5 月28日客觀上已著手實施轉讓禁藥甲基安非他命構成要件行為而不遂，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。至於被告雖於警詢、偵訊及本院審理期日坦承事實一、（二）之於106 年4 月底某日轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然被告此部分犯行，既已因法條競合關係而論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，如上所述，自無再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定而減刑之餘地，附此敘明。

（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，前經臺灣新北地方法院科處刑責，本應知所惕勵，卻仍漠視法令之禁制，仍再為本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，顯見並未具有戒除毒癮之決心，且明知甲基安非他命之成癮性均極高，對於身體健康有莫大之戕害，卻仍漠視毒品之危害性，而轉讓甲基安非他命，不僅擴大毒品之流通範圍，對於社會風氣、治安亦均造成危害，惟念及被告究非毒品之大盤商，斟酌其轉讓甲基安非他命予甲○○之情節，及被告施用毒品犯罪所生之危害，實已殘害自身健康為主，對於社會治安與他人權益之侵害尚屬非鉅，兼衡被告之素行、自陳為高中畢業之智識程度、經濟狀況勉持、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

（六）定應執行刑數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，有何裁量濫用之情事。查被告所犯如事實一、（一）之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，以及被告所犯如事實一、（二）之轉讓禁藥、轉讓禁藥未遂罪，轉讓毒品之數量、對象均為同一人，就被告上開所犯數罪為整體非難評價，爰分別就本院諭知被告所犯如附表編號1 至2 所示之刑，定其應執行如主文所示之刑暨諭知易科罰金之折算標準、附表編號3 至4 所示之刑，定其應執行如主文所示之刑。

三、沒收

（一）按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。查扣案之透明結晶1 包（含袋毛重2.18公克，因檢驗取用0.0027公克，驗餘毛重2.1773公克），經鑑驗具甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（報告編號：UL/2017/00000000、報告日期：2017/7/6，見桃園地檢106 年度偵字第13586 號卷第71頁），且經本院前揭認定，該扣案之透明結晶1 包，即係被告原欲於106 年5 月28日轉讓予甲○○之禁藥，與本案具有關聯性，惟因本案適用藥事法處斷，即無再行割裂適用毒品危害防制條例第18條之餘地，然該扣案物既屬第二級毒品，仍屬於刑法第38條第1 項規定之違禁物，應予沒收；取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只，因其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收之。

（二）另扣案之行動電話1 支（手機序號000000000000000 、000000000000000 ），既係被告所有，且供被告與甲○○相約於106 年5 月28日無償轉讓禁藥甲基安非他命，有上開臉書電話紀錄截圖可參，既屬於其供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林邵燁偵查起訴，檢察官蔡豐宇到庭執行職務。