臺灣桃園地方法院108年度訴字第972號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第972號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

楊劉輇

選任辯護人

陳郁仁律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第11613 、14903 、14904 、17466 號、108 年度毒偵字第3975號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊劉輇明知具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國107 年4 月10日凌晨2 時許，在桃園市○○區○○○路某處公寓，以新臺幣（下同）4 萬元之價格，向姜瀚承（現由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度偵字第21705 、22304 、24676 、24771 、25743 號另行起訴）購買由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI M 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。

二、楊劉輇另明知甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有與施用，而分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年10月3 日晚間7 時29分許起至同日晚間10時53分許止，以其持用之門號0000000000號行動電話，與余志河所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之後，於同日晚間11時23分許，在桃園市○○區○○路0 段000 巷0 號附近，販賣甲基安非他命5 公克予余志河，並向余志河收取價款5,500 元而獲有利潤。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年10月16日晚間10時許，在余志河位於桃園市○○區○○街000 巷00號住處附近，販賣甲基安非他命5 公克予余志河，並於翌（17）日中午12時46分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與余志河所持用之門號0000000000號行動電話聯繫收取購毒款項，而於107 年10月21日凌晨0 時許，在余志河上開住處附近，向余志河收取價款5,500 元（起訴書犯罪事實欄一就此部分僅記載「以不詳代價，販賣甲基安非他命不詳數量予余志河」，應予補充）而獲有利潤。

㈢基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式取得大麻1 小包（驗前含袋毛重4.8845公克、驗後含袋毛重4.8490公克）而持有之。

㈣基於施用第二級毒品之犯意，於108 年4 月9 日晚間9 時許，在桃園市○○區○○○路某處公寓，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈤意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108 年4 月10日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路00號前，向姓名年籍均不詳、綽號「東東」之成年男子，以15萬元之價格，販入甲基安非他命13包（驗前含袋毛重合計371.90公克、淨重合計355.12公克、純質淨重合計333.81公克，驗後淨重合計355.05公克），擬伺機以每兩2 萬5,000 元或2 萬6,000 元之價格，出售予不特定之人藉以牟利，惟其尚未賣出之際，於同日中午12時35分許，為警在桃園市○○區○○路0 段000 號「IF音樂汽車旅館」202 號房查獲，當場在房間及楊劉輇所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得如附表二所示之物，始悉上情。

三、案經花蓮縣警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告楊劉輇犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

㈠上揭事實欄一被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：被告就未經許可持有具殺傷力之改造手槍之事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第11613 號卷第6 頁、第54頁反面；本院訴字卷第60頁、第190 頁至第191 頁），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、槍彈扣案物照片1 張在卷可稽（見偵字第11613 號卷第18頁至第22頁、第27頁反面），復有手槍1 支（即附表二編號１）扣案可佐，且扣案槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由土耳其ATAK ARMS 廠ZORAKI M 906型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月17日刑鑑字第1080035005號鑑定書1 份在卷可憑（見偵字第17466 號卷第19頁正反面），堪認上開改造手槍具有殺傷力無訛，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡上揭事實欄二、㈠㈡被訴違反毒品危害防制條例部分：被告就販賣甲基安非他命予余志河之事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第11613 號卷第7 頁反面至第9 頁、第54頁反面；本院訴字卷第59頁、第190 頁至第191 頁），核與證人即購毒者余志河於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見他字第611 號卷第22頁反面至第24頁、第66頁正反面、第73頁），並有譯文表（監察號碼：0000000000、通話對象：0000000000）1 份在卷可稽（見偵字第14903號卷第21頁至第23頁反面) ，復有與證人余志河聯繫交易毒品之行動電話1 支（即附表二編號２）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈢上揭事實欄二、㈢被訴違反毒品危害防制條例部分：被告就持有大麻之事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第11613 號卷第6 頁反面、第54頁正反面；本院訴字卷第60頁、第190 頁至第191 頁），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、毒品扣案物照片1 張在卷可稽（見偵字第11613 號卷第12頁至第17頁、第31頁），復有菸草1 小包（即附表二編號３）扣案可佐，且扣案之菸草1 包（驗前含袋毛重4.8845公克，取樣0.0355公克，驗後含袋毛重4.8490公克），經以10mL甲醇沖提鑑定，檢驗結果呈四氫大麻酚陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年4 月25日慈大藥字第108042563 號函暨附鑑定書1 份影本附卷可考（見偵字第14904 號卷第31頁正反面），確為大麻無誤，屬第二級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。

㈣上揭事實欄二、㈣被訴違反毒品危害防制條例部分：被告就施用甲基安非他命之事實，迭於警詢、本院審理時坦承不諱（見偵字第11613 號卷第7 頁；本院訴字卷第60頁、第190 頁至第191 頁），且被告於108 年4 月10日晚間6 時許為警所採集之尿液經送檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（檢體編號：Z000000000號）1 份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年4 月25日慈大藥字第108042507 號函暨附偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、檢驗總表（查詢編號：Z000000000號，另就施用大麻部分，呈陰性反應）1 份在卷可憑（見偵字第14904 卷第32頁至第35頁），復有安非他命吸食器1 組（即附表二編號５）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。此外，被告前因施用第二級毒品案件，經依法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年9 月27日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品之犯行，自應依法追訴處刑。

㈤上揭事實欄二、㈤被訴違反毒品危害防制條例部分：被告就意圖營利而販入甲基安非他命之事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第11613 號卷第5 頁反面、第6 頁反面、第54頁反面；本院訴字卷第60頁、第190 頁至第191 頁），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、毒品扣案物照片15張在卷可稽（見偵字第11613 號卷第12頁至第17頁、第27頁、第28頁至第31頁），復有白色晶體13包（即附表二編號６）扣案可佐，且扣案之白色晶體13包（驗前含袋毛重合計371.90公克、淨重合計355.12公克，取0.07公克鑑定用罄，驗前純質淨重合計333.81公克，驗後淨重合計355.05公克），經送鑑定，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局108 年4月23日刑鑑字第1080033635號鑑定書1 份附卷可考（見偵字第14904 號卷第30頁正反面），確係均為第二級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。此外，被告當初向綽號「東東」之成年男子購入上開甲基安非他命，係為日後再行出售以賺取利潤乙節，業據被告於本院準備程序中供述在卷（見本院訴字卷第60頁），堪認被告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖，甚為明顯。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭決議可資參照）。被告就事實欄二、㈤部分，係意圖營利而販入甲基安非他命，但因尚未及賣出，而僅成立販賣第二級毒品未遂罪。是核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；就事實欄二、㈠㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄

二、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、㈣部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄二、㈤部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告就事實欄二、㈠㈡㈣所示各別持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪；且被告就事實欄二、㈤部分為販賣第二級毒品未遂，與意圖販賣而持有第二級毒品間有法條競合之適用，且被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，已為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。

㈡刑之減輕事由：

⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。查被告於偵查及審判中均自白，並供述全部槍彈之來源及去向，因而查獲姜瀚承犯罪，而姜瀚承涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經警調查移送後，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度偵字第21705 、22304 、24676 、24771 、25743 號另行起訴，有該份起訴書在卷可稽（見本院訴字卷第169 頁至第173 頁），自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，就事實欄一部分減輕其刑。

⒉被告已著手向綽號「東東」之成年男子販入第二級毒品，但因尚未及賣出即遭員警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，就事實欄二、㈤部分減輕其刑。

⒊按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。被告就其販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行，於警詢及偵查中均自白犯罪，已合於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定，自應就事實欄二、㈠㈡㈤部分減輕其刑，且事實欄二、㈤部分係遞減之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告竟無視法令禁止，無故持有改造手槍，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，又不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟鋌而走險販賣毒品，除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品流通，易導致社會危險，且販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，甚至被告最後販入大量甲基安非他命，如進而賣出，更是為害甚廣，另同時非法持有大麻，且因施用毒品已實施觀察、勒戒，竟再次施用甲基安非他命，可見保安處分已無法收其實效，足徵戒毒意志不堅，所為非是；惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚可，而具悔意，兼衡持有本案槍枝期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，且販賣第二級毒品所獲取之利益尚非甚鉅，及上開甲基安非他命幸經警方及時查獲而未及賣出，而施用第二級毒品之行為，屬自戕身體健康之行為，此部分犯行所生社會危害程度不重，暨被告於本院審理時自述高中畢業之智識程度、入監前尚無工作、經濟普通之生活狀況等一切情狀，就其所犯事實欄一、二部分，分別量處如附表一編號１至６「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就其所犯得易科罰金之罪刑與不得易科罰金之罪刑，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，分別定其應執行之刑，再就得易科罰金之罪刑部分及其所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收：

㈠扣案如附表二編號１所示之物，經鑑定具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，於被告所犯事實欄一所示未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪刑項下宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號２所示之物，為被告持以與余志河聯繫販賣毒品之工具（見本院訴字卷第189 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯事實欄二、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收；又未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，本應裝置於前開行動電話插槽，始能供被告與余志河聯繫，亦依應同條例第19條第1 項之規定，於被告所犯事實欄二、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告就事實欄二、㈠㈡所示販賣第二級毒品之實際所得，均未扣案，惟既屬於被告因犯罪所獲而有取得之財物，當屬犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯事實欄二、㈠㈡所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案如附表二編號３所示之物，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯事實欄二、㈢所示持有第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之包裝袋1 只，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，且無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之大麻既已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。

㈣扣案如附表二編號５所示之物，為被告所有且係供施用第二級毒品所用，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院訴字卷第189 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告所犯事實欄二、㈣所示施用第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。

㈤扣案如附表二編號６所示之物，為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯事實欄二、㈤所示販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬之；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。此外，上開宣告沒收部分，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

㈥扣案如附表二編號４所示之物，未檢出任何毒品成分，雖為被告施用大麻之工具，然本案僅論以持有大麻，難認與本件持有大麻案件之犯罪事實相關，固無從依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至其餘扣案如附表７、８所示之物，均與被告實施本案各犯行無涉，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第4 項，毒品危害防制條例第4條第2 項、第6 項、第11條第2 項、第10條第2 項、第17條第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。