臺灣桃園地方法院108年度訴字第1187號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1187號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

莊才智

選任辯護人

汪哲論律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20580 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊才智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國108 年7 月10日晚間9 時前之某時，在不詳地點，利用以門號0000000000號行動電話連接網路，以暱稱「威rush新到貨」登入通訊軟體「Grindr」，並顯示「威……其他洽詢」等文字以暗示毒品交易訊息。適新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警林奕衡於同年月10日晚間9 時許，執行網路巡邏而查悉上開文字，遂喬裝為毒品買家與之接洽，達成以新臺幣（下同）5,000 元之價格購買甲基安非他命2 公克之合意，且應允莊才智之要求，加入其通訊軟體「LINE」、暱稱「love&p」之帳號後，雙方約定交易時間、地點等事宜。嗣莊才智依約於同日晚間11時5分許，在桃園市○○區○○街000 巷00號前交付前揭毒品予無購買真意之林奕衡，經林奕衡確認無訛，旋當場表明警察身分逮捕莊才智而未遂，並扣得如附表編號一至二所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案當事人及辯護人就證人即警員林奕衡於偵查中證述之證據能力，於言詞辯論終結前並未聲明異議，僅爭執其證明力（見本院卷第121 頁），而經本院審酌該證據方法作成時，並無其他不法之情狀，適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而司法警察之「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因警方之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照）。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違。經查，員警林奕衡係因被告在通訊軟體「Grindr」上，以「威rush新到貨」為暱稱，並張貼「威……其他洽詢」等文字以暗示毒品交易，而察覺有異，遂以「你還有什麼其他的」確認上開「其他洽詢」文字後，被告則覆「你要什麼呢」，員警林奕衡僅表示「可以配威的」後，被告即主動詢問「衣服？煙？」，經員警林奕衡詢問「煙？」，被告隨即告知「1 ：2500」乙節，有通訊軟體Grindr對話紀錄照片2 張在卷可參（見偵查卷第50頁），參以被告供稱：「衣服」代表搖頭丸，「煙」係指毒品甲基安非他命、「1 ：2500」係指1 公克2,500 元等語（見偵查卷第25頁、第108 頁），可知員警林奕衡僅以「你還有什麼其他的」、「可以配威的」等隱晦文字探詢被告是否有販賣其他物品，惟未直接言明要購買毒品，反由被告以「衣服」、「煙」等毒品術語向員警林奕衡詢問欲購買毒品種類，並直接告知「煙」即甲基安非他命價格為1 公克2,500元，可認被告早有販賣毒品犯意，始於通訊軟體「Grindr」上以「威rush新到貨」為暱稱，並張貼「威……其他洽詢」等文字，以吸引買家，並非因員警林奕衡之挑唆，故員警以設計引誘即「釣魚」之方式，使被告暴露犯罪事證，因而查獲被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，並無違法之處，從而警方據此取得之證據自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告莊才智固坦承其有使用通訊軟體「Grindr」，以暱稱「威rush新到貨」公然顯示「威……其他洽詢」等文字，且喬裝買家之員警林奕衡利用上開軟體向其約定以每公克2,500 元之價格購買甲基安非他命2 公克，嗣其於交付甲基安非他命2 包予喬裝買家之員警林奕衡時，尚未收受價金即為林奕衡當場逮捕，並扣得如附表編號一至二所示之物之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我後來有和林奕衡視訊，告知他我並未販賣毒品，必須幫他調貨，我根本無販賣毒品之犯意等語。經查：

㈠被告確有於108 年7 月10日晚間9 時前某時，使用通訊軟體「Grindr」，以暱稱「威rush新到貨」公然顯示「威……其他洽詢」等文字，並透過該通訊軟體與林奕衡約定以5,000元之價格交易甲基安非他命2 公克，復以其通訊軟體「LINE」、暱稱「love&p」之帳號將員警林奕衡加為好友，以之與林奕衡聯繫，約定交易時間、地點進行交易，俟被告於同日晚間11時5 分許，前往桃園市○○區○○街000 巷00號前交付前揭毒品予林奕衡後，林奕衡隨即表明警察身分，當場逮捕被告等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時供承不諱（見偵查卷第24頁至第25頁、第108 頁；本院卷第47頁、第49頁），核與證人林奕衡於本院審理時之證述（見本院卷第88頁至第89頁、第92頁至第93頁）互核相符，復有通訊軟體「Grindr」被告帳號主頁照片2 張、對話紀錄照片10張及通訊軟體「LINE」對話紀錄翻拍照片5 張（見偵查卷第47頁至第55頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號一至二所示之物可佐。又扣案如附表編號一所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，確檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有同院108 年9 月5 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵查卷第113 頁）在卷可參，此部分事實堪以認定。

㈡觀諸被告與證人間之通訊軟體「Grindr」對話紀錄，證人向被告詢問威而鋼之種類、數量及單價等事宜後，即問被告「你還有什麼其他的」，被告回覆「你要什麼呢」，證人即稱「可以配威的」，被告即主動詢問「衣服？煙？」，再經證人以「煙？」詢問價格，被告隨即告知「1 ：2500」，嗣證人回覆「那2 個煙」、「10個威」確認購買數量後，被告隨即詢問「要寄還是自取」，經證人告以「自取」，並先後向被告詢問「你哪邊」、「楊梅哪邊」、「有地址嗎」，被告即回覆「你要來在給妳吧」，復告知總金額為「6,000 」，證人詢問「加10威6000？」，被告並回覆「嗯」以為確認。嗣雙方以通訊軟體「LINE」連繫，被告先後傳送「我給你地址你看一下你來這大概幾點」、「桃園市○○區○○路00巷00號」、「看一下幾點到」等語，有通訊軟體Grindr對話紀錄照片10張、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片2 張附卷可憑（見偵查卷第48頁至第53頁），參以「煙」係指毒品甲基安非他命、「1 ：2500」係指1 公克2,500 元，已如前述，可知證人見聞被告所張貼「威……其他洽詢」之文字，且向被告確認購買威而鋼數量後，即探詢被告其他搭配威而鋼服用之物品販賣，而由被告主動以搖頭丸代號「衣服」、甲基安非他命代號「煙」詢問證人欲購買何種類毒品，證人隨即洽詢甲基安非他命價格，被告立即表明1 公克2,500 元，嗣雙方始約定毒品交易時間、地點，顯見被告與證人聯繫前原即有販賣甲基安非他命之犯意，而在通訊軟體「Grindr」刊登隱諱販毒訊息，以尋求毒品買賣，證人則係於網路巡邏過程中，發現疑似被告有販賣交易毒品嫌疑，乃與其聯繫，在確認其確有交易毒品之意後，進而相約交易毒品。是被告辯稱其無販賣第二級毒品之犯意云云，不足採信。

㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告以5,000 元之價格向真實姓名、年籍均不詳之人購買如附表編號一所示甲基安非他命3 包（淨重3.2705公克公克），卻與證人約定以5,000 元之價格交易甲基安非他命2 公克，並將其中2 包甲基安非他命交付予證人乙節，業據被告供承在卷（見偵查卷第23頁、第98頁及第168 頁），並有證人於本院審理時證述明確（見本院卷第92頁），益徵被告以「價差」謀取利潤方式而有營利之意圖無疑，是被告販賣第二級毒品未遂之行為甚明。

㈣被告固辯稱：我與林奕衡以通訊軟體LINE視訊通話時，有向他說明，我只販賣威而鋼，並未販賣毒品，如他真的需要假基安非他命，我要先調貨才有云云（見本院卷第105 頁），惟查，被告與證人以通訊軟體「LINE」約定毒品交易時間、地點後，被告即傳送「開一下視訊」，雙方始進行視訊通話38秒，證人於通話結束後，隨即傳送「你說啥」，經被告覆以「我說好的、你就來吧」，林奕衡則再回覆「哦哦抱歉太吵」等語，且其後雙方之文字對話內容均僅限於交易時間及地點上之聯繫，待證人快到交易地點前，傳送「快到了」，雙方便在進行通話56秒等情，有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片3 張在卷可稽（見偵查卷第54頁至第55頁），細繹上開訊息內容，可知被告與證人約定交易時間、地點後，始在被告要求下進行視訊通話，且證人在通話結束後，即向被告佯稱太吵，並詢問對方在視訊時言及何事，被告在此情形下，僅回覆「我說好的、你就來吧」等語，並未提及調貨相關事宜，並直接請證人直接前往會面地點，可認證人於本院審理中所證述其與被告視訊對話期間，僅係確認彼此面貌，其因不願在通話時講太多，即佯稱網路收訊不佳，無法聽清楚對方聲音，是被告並未言及他事，亦未再向其確認交易威而鋼及甲基安非他命內容一情應屬可信（見本院卷第92頁、第102 頁至第104 頁）。況被告就其取得毒品來源一事，原於偵查中供稱：我所販賣之毒品係案發當日晚間晚間10時30分許，在中壢中正公園附近，向網路上真實姓名年籍均不詳之人購買的等語（見偵查卷第108 頁），惟於本院中則改稱：我係在網路上找賣家調貨，由賣家將毒品放在中平路靠近中平公園的地方，我取走同時把錢放在該處，才去找林奕衡交易等語（見本院卷第46頁），是被告就調貨交易處所所述前後不一，足徵其上開所辯確係臨訟卸責之詞，毫無可採。

㈤綜上所述，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，被告上開所辯，應非可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。又刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。查證人林奕衡向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟證人並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與證人就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此被告上開犯行僅應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡其為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前於106 年間，因施用毒品案件，經本院以107 年度審簡字第1427號判決處有期徒刑2 月、2 月，應執行刑有期徒刑3 月確定，甫於108 年6 月19日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案，與本案罪名、犯罪類型均與毒品有所關聯，且前案執行完畢後到本案發生僅相隔數日，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，兼衡被告所應負擔罪責之情形、惡性，認予以加重法定本刑並無違背罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣被告已著手於犯罪行為之實行，因為警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為圖己利，恣意著手販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，戕害國人身心健康，亦危害社會治安，應予非難，兼衡被告矢口否認犯行，犯後態度不佳；惟念其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販賣之毒品種類、數量，兼衡其自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康，暨其動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠扣案如附表編號一所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；另用以盛裝前開第二級毒品之包裝袋3 只，均無法與毒品完全析離，亦應一併依上開規定予以宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷毀之諭知。

㈡扣案如附表編號二所示行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係供被告莊才智犯本案販賣毒品未遂犯行聯繫所用之物，業據其供承在卷（見偵查卷第23頁至第25頁、第108 頁至第109 頁，本院卷第126 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

㈢扣案如附表編號三、四所示之物均與本案無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，經檢察官賴穎穎到庭執行職務。