臺灣桃園地方法院108年度訴字第640號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第640號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

楊○豪

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第28480號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊○豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國107 年10月24日某時許，在不詳地點，以三星廠牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）連結網際網路後，利用通訊軟體「Grindr【起訴書誤載為『Grinder 』，應予更正】」，並以暱稱「樺達硬喉糖」刊登「歡迎24H 私訊內洽」之暗示販賣毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員林奕衡於同日23時許執行網路巡邏時，在該通訊軟體上發現上開訊息，林奕衡遂與楊○豪聯繫，並互加為通訊軟體Line連絡人後，約定以新臺幣（下同）4,500 元購買2 公克甲基安非他命，並談妥同日稍晚在桃園市○○區○○路0 段000 號前見面，嗣警員林奕衡於同日23時59分許駕車到達上址後，以通訊軟體Line聯繫楊○豪，雙方確認彼此身份及林奕衡所駕之車輛車號後，楊○豪指示林奕衡駕車至桃園市○○區○○路0 段000 號全家便利商店對面進行交易，楊○豪遂上車進行毒品交易，於交付甲基安非他命時，林奕衡隨即表明警察身分並逮捕楊○豪而販賣未遂，且扣得甲基安非他命2 包（總毛重2.1196公克【起訴書誤載為「毛重2.08公克」，應予更正】，總淨重1.6887公克，驗餘總淨重1.6849公克）、聯繫毒品交易所用之三星廠牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SI M卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告楊○豪及其指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其指定辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第6頁至第8頁反面、第45頁至第45頁反面、第68頁至第68頁反面；本院卷第63頁、第87頁），核與證人即警員林奕衡於偵訊時之證述情節相符（詳見偵字卷第53頁至第53頁反面），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊軟體「Grindr」、「Line」對話紀錄截圖、本件刑案照片、通訊軟體「Grindr」、「Line」對話譯文、等件在卷可稽（詳見偵字卷第13至15頁、第17至23頁、第24至26頁、第27至28頁），復有扣案如附表所示之品可憑。另扣案如附表編號1 所示之白色或透明晶體2 包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（總毛重2.1196公克，總淨重1.6887公克，取樣0.0038公克，驗餘總淨重1.6849公克），此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書108 年2 月11日北榮毒鑑字第C0000000號函在卷可按（詳見偵字卷第65頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於警詢及本院審理時均供稱：本次交易如果成功，可以獲利2,000元等語明確（詳見偵字卷第8頁反面；本院卷第63頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏後查得被告所發送之上開廣告，再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶含有第二級毒品成分之甲基安非他命2包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢毒品危害防制條例第17條之適用：

⒈按毒品危害防制條例17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時供稱：其毒品來源為李士傑等語明確，且經本院函詢臺灣桃園地方檢察署有關被告是否有供出毒品上游乙節，經該署於108 年7 月15日以桃檢東露107 偵28480 字第1089061305號函覆本院表示：本件收案後，被告復於107 年12月21日因販賣第二級毒品為警查獲，在偵查中供稱毒品來源係李士傑，而李士傑部分因被告供述而分案偵辦中等情，有前開函文在卷可按（詳見本院卷第43頁），足見檢方已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源「李士傑」涉嫌販賣第二級毒品部分，則基於毒品危害防制條例第17條第1 項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，自得依該項規定予以減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

⒉另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依法遞減輕其刑。

㈣至被告辯護人雖以被告勇於認錯，犯後態度良好，年紀又輕，經本案及前案2 次教訓後，不會再犯，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，已有如前所述之3 次減刑事由，於依法遞減輕後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人上開主張，難認可採，附此敘明。

㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為亦對社會治安造成損害，所為實屬不該，惟念被告行為時年僅22歲、年紀尚輕、思慮不周，且犯後已坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收部分：

⒈扣案如附表編號1所示之甲基安非他命2包，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表編號2所示被告所有之三星廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）係供被告聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見本院卷第63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，經檢察官林岷奭到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 張明道