臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張睿澤

選任辯護人

謝孟釗律師(法扶律師)

被告

李明軒

選任辯護人

黃書瑜律師(法扶律師)

被告

陳智愷

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10442號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○、丁○○（已歿，詳後公訴不受理）均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N ,N-二甲基卡西酮（Methyl-N ,N-Dimethylcathinone ），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）則係同條項第4款明定之第四級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品及第四級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由甲○○於民國110年2月13日上午10時12分許在即時通訊軟體「TELEGRAM」上，以暱稱「阿宣」刊登暗示販賣毒品之訊息；適員警執行網路巡邏發現上開訊息，佯裝買家與甲○○交涉毒品交易事宜，談妥以新臺幣（下同）60萬元購買3000包毒品咖啡包，並約定於110年3月4日晚間8時許在桃園市○○區○○路000號前交易。甲○○隨即聯繫丁○○，丁○○則再聯繫乙○○提供含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包），並謀議同至約定地點進行毒品交易。嗣於同日晚上8時許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○、丁○○至約定地點，由乙○○接近喬裝員警進行交易，丁○○、甲○○則自前揭車輛搬出裝有本案毒品咖啡包之紙箱4個放入喬裝員警所駕駛之車輛，於欲收取60萬元時，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之本案毒品咖啡包及物品。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告乙○○、甲○○及其辯護人均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第120、131頁），而迄於言詞辯論終結前，亦未見就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況此部分之證據能力亦未見爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行（110偵10442卷第239、249頁，本院卷第117、167頁），並有臺北市政府警察局大同分局110年3月5日職務報告書（110偵10442卷第13-14頁）、臺北市政府警察局大同分局110年3月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110偵10442卷第109-111、117-119頁）、扣押物品照片（110偵10442卷第123-124頁）、通訊軟體對話紀錄擷圖（110偵10442卷第139-149頁）、通訊譯文（110偵10442卷第151-172頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月14日刑鑑字第1100024882號鑑定書（110偵10442卷第371-372頁）、臺北市政府警察局大同分局111年7月24日北市警同分刑字第1113020804號函覆（本院卷第89頁）、臺北市政府警察局大同分局111年7月24日職務報告（本院卷第85、99-100頁）可稽，當可認定。又前揭犯罪事實所示之毒品交易過程，業有上開證據足資證明，被告乙○○、甲○○確係基於營利意圖而為本案犯行一節，亦可為認定。

㈡綜上，本案事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告乙○○、甲○○共同販賣之本案毒品咖啡包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮，及第四級毒品硝西泮成分，係混合二種以上不同級別之毒品，是核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告乙○○、甲○○因販賣第三級毒品，意圖販買而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又依毒品危害防制條例第9條之修法意旨「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一」，被告乙○○、甲○○所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，附此敘明。

㈢被告乙○○、甲○○與已歿之被告丁○○就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣刑之減輕部分：

⒈被告乙○○、甲○○所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

⒉被告乙○○、甲○○已著手實施販賣毒品犯行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊被告乙○○、甲○○於偵查、審理中均坦承本案犯行，業已說明如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。本案有前開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。

⒋被告乙○○固辯稱有供述毒品上游而適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑（本院卷第120頁），惟本案並未因被告乙○○之供述查獲正犯或共犯一節，有臺北市政府警察局大同分局111年7月27日北市警同分刑自第0000000000號函覆（本院卷第75頁）可稽，當無此減刑規定之適用。

⒌被告乙○○、甲○○本案販賣毒品犯行，適用前揭減刑規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，已無情輕法重之情，與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依該條規定酌減其刑之餘地。被告甲○○及辯護人就此主張適用刑法第59條規定再予減刑（本院卷第173頁），礙難憑採。被告乙○○及其辯護人固未就此主張，惟為明確，仍一併說明之。

㈤爰審酌被告乙○○、甲○○因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難；並考量被告乙○○、甲○○於偵查及本院審理中坦承犯行之犯後態度，以及於本案犯行之行為分擔與犯罪計畫，兼衡被告乙○○、甲○○自述之智識程度、職業，暨其犯行之動機、目的、手段、所生危害、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收：

⒈扣案如附表編號1所示之本案毒品咖啡包，經檢出第三級、第四級毒品成分，業如前述，為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告乙○○、甲○○罪刑項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項(此條項並未修正)定有明文。且按共同正犯間關於犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號、第3573號判決參照）。扣案如附表編號2、3所示之手機（含所附SIM卡），被告乙○○、甲○○自承作為本案犯罪之用等語明確（本院卷第171頁），且各為被告乙○○、甲○○所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告乙○○、甲○○罪刑項下併予諭知沒收。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨認被告丁○○與被告乙○○、甲○○共同為前揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌。

二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決；且不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。經查，本件被告丁○○於111年4月30日死亡一情，有個人基本資料查詢結果在卷可稽（本院卷第35頁），揆諸上開法條規定，爰就被告丁○○部分不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。又附表編號4所示被告丁○○所有手機，被告丁○○於偵查中亦已表明拋棄（110偵10442卷第244頁），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5 款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林欣怡、王珽顥到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。

犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。