臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一ОО一號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一ОО一號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第四七

二、一三二二、一五七四號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十九年間曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請本院送觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品之傾向，而於八十九年一月二十七日，以八十九年度毒偵字第五七七號案件處分不起訴在案，竟仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，先後自其後五年內之不起訴後起至九十年四月五日查獲前回溯九十六小時之某一時段內，在其桃園縣桃園市○○街一六二號住處及台灣地區某不詳地點內等處，施用安非他命多次。復另行基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於九十年四月五日查前獲前溯九十六小之某一時段內，在台灣地區某不詳地點內，施用海洛因乙次。嗣先於八十九年十二月二日，在其上開住處內為警查獲；再於九十年四月五日上午十時二十分許，在其上開住處內為警查獲，並扣得其所有內今微量不足秤重安非他命之包裝袋乙個、供施用安非他命用之燈泡吸食器及保特瓶吸食器各乙組。嗣甲○○因上開施用毒品之犯行，經本院於九十年四月五日，以九十年度毒聲字第一六六二號案件裁定送請觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品之傾向（現在強制戒治中）。

二、案經台北市政府警察局中山分局、桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承自上開不起訴後至八十九年十二月二日止，曾先後施用安非他命多次之犯行，惟矢口否認上開施用海洛因之犯行，辯稱：伊自不起訴後至八十九年十二月二日止，僅曾施用安非他命多次，未曾施用過海洛因，且九十年四月五日遭查獲前，伊亦未曾施用任何毒品云云。經查：被告自上開不起訴後至八十九年十二月二日止，先後施用安非他命多次之犯行，業據被告本人迭次於警、偵訊中及本院審理時坦承不諱，且被告於八十九年十二月二日遭查獲時所採取之尿液，經送請鑑定結果，亦確係呈安非他命陽性反應，此有台北市立療養院八十九年十二月十八日煙毒尿液檢驗報告書乙紙，在卷可稽，足堪認定。至於被告另於九十年四月五日遭查獲前回溯九十六小時之某一時段內，在台灣地區某不詳地點，亦曾施用過安非他命乙次之犯行，亦據被告於九十年四月五日遭查獲後及翌（六）日送入桃園勒戒所後所採取之尿液，經送請鑑定之結果，均係呈安非他命及呈嗎啡陽性反應，此亦有桃園縣衛生局九十年四月十六日不法藥物尿液檢定書二紙及台灣桃園監獄九十年四月九日不法藥物尿液檢定書乙紙可佐，復有扣案之上開內含微量不足秤重安非他命之包裝袋乙個、燈炮吸食器及保特瓶吸食器各乙組可佐，亦堪認定。雖被告於偵查中及本院審理時均辯稱其安非他命僅施用至八十九年十二月二日止，且亦未曾施用過海洛因云云，惟均核與自被告先後二次所採取之尿液，經送請桃園縣衛生局及台灣桃園監獄衛生科鑑定之結果，均係呈安非他命、嗎啡陽性反應之結果相左，此有上開檢定書二紙可佐，足證被告於九十年四月五日查獲前回溯九十六小時之某一時段內，確曾施用安非他命及海洛因各乙次，否則先後二次自被告所採取尿液送請鑑定之結果，焉有均呈安非他命及嗎啡陽性反應之可能，是被告此部分所辯，顯係事後卸責詞，不足採信。又被告前於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請本院送觀察、勒戒後，已無繼續施用毒品之傾向，而於八十九年一月二十七日以八十九年度毒偵字第五七七號案件處分不起訴在案，此有臺灣高等法院刑案被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份可佐，復為被告於本院審理時所供承屬實，被告復於其後五年內再犯上開施用毒品之犯行，經本院於九十年四月五日，以九十年度毒聲字第一六六二號裁定送請觀察、勒戒，而於九十年四月十七日經桃園勒戒所觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品之傾向（現在強制戒治中），此有該所九十年四月十七日證明書乙份，在卷可稽，亦堪認定。被告上開再犯施用毒品之犯行已臻明確，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用安非他命之行為，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，亦為其先後持以施用之高度行為所吸收，爰均不另為論擬。被告所上開二罪間，其犯意各別，要件不同，應予分論併罰。爰審酌被告前曾因施用毒品之犯行送請觀察、勒戒，經處分不起訴確定在案，竟仍不知悛悔，復於右揭時地施用海洛因乙次及安非他命多次，已嚴重危害社會安全、個人健康及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。至於扣案之上開內含微量不足秤重安非他命之包裝袋乙個，因已無法分離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均宣告沒收銷燬之；另扣案之上開燈炮及保特瓶吸食器各乙組，則均為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，均宣告沒收之。

三、本件公訴意旨略以：被告九十年四月五日查獲前回溯九十六小時之某一時段內，在台灣地區某不詳地點，施用第二級毒品可待因（下稱可待因）乙次，因認被告此部分所為，另涉有毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：可待因雖屬毒品危害防制條例所稱「毒品」之一，惟須可待因及其製劑含量每一百毫升（或一百公克）五公克以上者，始為毒品危害防制條例第十條第二項所稱「第二級毒品」之一，如屬可待因製劑含量每一百毫升（或一百公克）一公克以上，未滿五公克者，則屬「第三級毒品」而已，而不為毒品危害防制條例第十條第二項所為處罰之對象，此觀諸毒品危害防制條例附表所為「第二級毒品第三十三項」、「第三級毒品第十六項」之分類及毒品危害防制條例第十條第二項之規定即明。茲被告於右揭時地遭查獲後之採尿送請鑑定結果，雖確係呈可待因陽性反應，此有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書乙紙可佐，而堪認定，惟並未扣得被告當時所施用之可待因或其製劑在案，則僅憑被告上開採尿之鑑定結果，自尚不足供認定被告於右揭時地究係施用第二級毒品或第三級毒品之可待因或其製劑，蓋二者均有於施用後遭採尿鑑定出呈可待因陽性反應之可能，此有行政院衛生署管制藥品局九十年二月二十七日管檢字第九二０五五號函影本乙份可佐，而施用第三級毒品可待因製劑之行為，復非毒品危害防制條例第十條第二項之處罰對象，有如上述，此外，復查無其他積極事證足資證明被告於右揭時地確係施用第二級毒品可待因或其製劑，而經採尿呈可待因陽性反應之結果，是依罪疑為輕之原則，應尚不足逕認被告於右揭時地確亦有施用第二級毒品可待因或其製劑之行為，至為顯然，公訴人此部分所訴，容有誤會，惟因公訴人此部分所訴與本院認定被告上開施用第二級毒品安非他命部分犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第四庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第十條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。