臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一二一七號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一二一七號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵緝字第二八五號、九十年度毒偵字第二○八○號、九十年度毒偵字第二三七八號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國八十四年四月二十九日以八十四年度易字第一五六二號判決判處有期徒刑六月，於八十四年六月十六日確定。又因贓物罪，經本院於八十五年七月十日以八十四年度訴字第一二二四號判決判處有期徒刑四月，於八十五年八月二十日確定，二罪經本院裁定應執行有期徒刑十月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年八月三十日以八十五年易字第一三四七號判決判處有期徒刑一年，上訴後，經台灣高等法院於八十六年四月二十二日以八十六年度上易字第二六三號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑一年確定；再因偽造文書等罪，經本院於八十六年九月五日以八十六年度易字第三五六八號判決判處有期徒刑三月，罰金二千元，於八十六年九月五日確定；以上有期徒刑部分，自八十六年七月九日刑期起算，經接續執行後，指揮書之執畢日期為八十七年十二月二十四日。嗣於八十七年七月十五日假釋出獄，八十七年十二月二日假釋期滿，於所餘刑期內假釋未經撤銷，以已執行完畢論。

二、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於八十八年二月四日以八十八年度毒聲字第八○七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，本院於同年二月二十六日以八十八年度毒聲字第一二三七號裁定，令入戒治處所施予強制戒治一年，嗣於八十九年七月十六日戒治期滿，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十四日以八十九年度戒偵字第四五五號為不起訴處分確定。

三、甲○○猶不知悔改，於五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自後揭八十九年十二月二十九日為警查獲移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊，經具保釋回後之日某時起，至九十年五月二十八日凌晨三時許採尿時回溯至同年五月二十四日之期間內某刻止，連續在桃園縣龜山鄉○○村○○鄰○○路○段一０七號住處，以將海洛因摻入香煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，平均每日施用一次。

四、甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於：

（一）八十九年十二月二十七日晚上七時許為警查獲後採尿時回溯九十六小時期間內某刻，在台灣地區某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，而於八十九年十二月二十七日晚上七時許，在桃園縣龜山鄉○○村○○鄰○○路○段一０七號住處為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重０‧四七九七公克）、第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重０‧０三公克），及同時被查獲之邱智勇所有之注射針筒一支、安非他命吸食器一組。

（二）九十年二月二十四日凌晨三時許回溯九十六小時期間內某刻，在台灣地區某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，而於九十年二月二十三日晚上十時三十分許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因五小包（驗餘淨重三‧四九公克）。

（三）九十年五月二十八日凌晨三時許採尿時回溯九十六小時期間內某刻，在台灣地區某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，而於九十年五月二十八日凌晨零時二十分許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重０‧二八公克）及非供甲○○施用毒品之注射針筒一支。

五、甲○○復經本院於九十年二月二十七日以九十年度毒聲字第九六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。

六、案經桃園縣警察局桃園、龜山分局及國道公路警察局第三警察隊報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○除坦承自第一次即八十九年十二月二十七日以後因尿液送驗呈安非他命陽性反應，而開始施用第一級毒品海洛因至九十年五月二十四日被查獲之日止之犯罪事實外，餘皆矢口否認，辯稱：沒有施用第二級毒品安非他命，只有施用第一級毒品海洛因，九十年五月二十四日被查獲後，即去南部，沒有再施用海洛因云云。然查：

（一）被告前揭施用第一級毒品海洛因部分（即犯罪事實三、扣除九十年五月二十四日至九十年五月二十八日止之部分），除經其自白在卷外（參本院九十年八月二十一日訊問筆錄），並有前揭毒品海洛因扣案足佐，而其於八十九年二月二十三日為警查獲時所採尿液經送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有卷附桃園縣衛生局九十年三月十二日之不法藥物尿液檢定書及法務部調查局九十年十月三十一日之檢驗通知書各一紙在卷可憑；另於九十年二月二十三日扣案之毒品經送鑑定之結果，確含有海洛因成份，亦有法務部調查局九十年三月二十九日之鑑定通知書一紙附卷可稽，足認其於審理中自白部分與事實相符，被告此部分犯行，首堪認定。

（二）被告雖於警訊中供承：其於九十年五月二十八日，在查獲地點（即被告前開住處）係最後一次吸食海洛因等語（參見台灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第二○八○號偵查卷第八頁反面），然於偵、審中則否認九十年五月二十四日後有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯解如前。惟按，初次施用毒品者，經人體代謝作用於八小時內即有約百分之八十之量排出，二十四小時之後，即有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸用者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出；再按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中，均以嗎啡形態被檢測出，此有憲兵司令部八十年三月二十五日（八０）鑑驗字第０九九九號函一份附卷可稽。查本件被告於九十年五月二十八日凌晨三時許所排尿液既經檢驗呈嗎啡陽性反應，依前揭說明，應認被告確於採尿前回溯一百二十小時內施用一次第一級毒品海洛因一次。但被告於九十年五月二十四日為警查獲後所採之尿液經彰化縣衛生局鑑定呈嗎啡陰性反應，有該局九十年六月四日之煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷為憑，再經本院將該尿液送法務部調查局複驗結果，仍呈嗎啡陰性反應，此有該局九十年九月二十一日之檢驗通知書一紙在卷可參，應認被告於九十年五月二十四日採尿時回溯一百二十小時期間內並無施用第一級毒品海洛因，則本件可認被告最後一次確係於九十年五月二十四日至同年月二十八日期間內某刻，在桃園縣龜山鄉○○村○○鄰○○路○段一０七號住處，有施用第一級毒品海洛因一次之犯行。且於九十年五月二十八日扣案之毒品經送鑑定之結果，確含有海洛因成份，亦有法務部調查局九十年六月十二日之鑑定通知書一紙附卷足稽，是足認其於警訊中之自白始與事實相符，被告此部分犯行堪予認定。

（三）被告雖一再否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，然按個人口服投與安非他命後，約有百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，從而吸食時間距採集尿液可得驗出甲基安非他命陽性反應時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年藥壹字第○○一一五六號函附卷可參。本件被告於事實欄四、所載三次被查獲時，分別所排尿液經檢驗結果，均亦呈安非他命陽性反應，有卷附桃園縣衛生局九十年一月十九日之不法藥物尿液檢定書及法務部調查局九十年十月五日之檢驗通知書一紙及該局九十年十月三十一日之檢驗通知書二紙可考，且有前揭毒品及施用毒品之安非他命吸食器一個扣案足佐，而扣案之毒品經送鑑定之結果，含有甲基安非他命成分，亦有法務部調查局九十年一月十六日之鑑定通知書一紙附卷可查，堪認被告確於前揭之時地有施用第二級毒品安非他命三次之犯行，是被告所辯無非係事後卸責之詞，不足採信。

（四）又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於八十八年二月四日以八十八年度毒聲字第八○七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，本院於同年二月二十六日以八十八年度毒聲字第一二三七號裁定，令入戒治處所施予強制戒治一年，嗣於八十九年七月十六日戒治期滿，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十四日以八十九年度戒偵字第四五五號為不起訴處分確定。被告再因本件違反毒品危害防制條例案件，復經本院於九十年二月二十七日以九十年度毒聲字第九六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年度戒偵字第四五五號不起訴處分書影本、本院九十年度毒聲字第九六六號刑事裁定書各一份在卷可按。綜上所述，被告係前犯毒品案件經免刑判決確定後，於五年內二犯本件犯行之情，已足認定。故本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。

二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級毒品及第二級毒品，被告甲○○予以施用，核其所為係犯同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而其先後多次施用毒品海洛因、安非他命之行為，均係時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意所為，均為連續犯，均應依刑法五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開施用毒品海洛因、安非他命二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十四年四月二十九日以八十四年度易字第一五六二號判決判處有期徒刑六月，於八十四年六月十六日確定。又因贓物罪，經本院於八十五年七月十日以八十四年度訴字第一二二四號判決判處有期徒刑四月，於八十五年八月二十日確定，二罪經本院裁定應執行有期徒刑十月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年八月三十日以八十五年易字第一三四七號判決判處有期徒刑一年，上訴後，經台灣高等法院於八十六年四月二十二日以八十六年度上易字第二六三號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑一年確定；再因偽造文書等罪，經本院於八十六年九月五日以八十六年度易字第三五六八號判決判處有期徒刑三月，罰金二千元，於八十六年九月五日確定；以上有期徒刑部分，自八十六年七月九日刑期起算，經接續執行後，指揮書之執畢日期為八十七年十二月二十四日。嗣於八十七年七月十五日假釋出獄，八十七年十二月二日假釋期滿，於所餘刑期內假釋未經撤銷，以已執行完畢論，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可參，其五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依法加重其刑，並依刑法第七十條之規定，遞加之。爰審酌被告所犯限於戕害其個人之身心健康，尚未對社會造成重大危害，惟屢因施用毒品為警查獲，經予觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能悔過自新，再度施用毒品，意志力、自制力薄弱及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、扣案之第一級毒品海洛因九包（驗餘淨重三‧八五公克）、第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重○‧四七九公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至於八十九年十二月二十七日所扣得之注射針筒一支及安非他命吸食器一組，並非供被告吸食毒品所用，且係另案被告邱智勇所有，而非被告所有（詳如後述）；另於九十年五月二十八日扣案之注射針筒一支，則因被告迭於警訊及本院審理中自陳係將第一級毒品海洛因摻於香煙中吸食在卷，足認非被告供犯本件施用第一級毒品海洛因之罪所用之物；是上開之物，前者不屬被告所有，後者非供犯罪所用或預備之物，亦非屬違禁物或因犯罪所得之物，均與刑法第三十八條第三項、第一項所規定沒收之要件有間，自均不得宣告沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治及交付保護管束期滿，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十四日，以八十九年度戒偵字第四五五號不起訴處分確定。嗣於五年內復基於吸食毒品犯意，於八十九年十二月二十七日回溯九十六小時內，至八十九年十二月二十九日為警查獲移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊，經具保釋回後之日某時前止，連續在其住處等處施用第一級毒品海洛因，而為警於八十九年十二月二十七日，在其住處龜山鄉○○村○○鄰○○路○段一○七號查獲，並扣得第一級毒品海洛因０‧四公克及其所有供施用毒品之器具注射針筒一支，因認被告此期間亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告堅決否認右揭犯行，辯稱其於八十九年十二月二十七日前並未施用毒品，為警查獲時，才吞下一包毒品，扣案之毒品及吸食毒品之器具係另案被告邱智勇所有等語。經核與被告於八十九年十二月二十七日為警查獲後所採集之尿液送鑑驗後，僅甲基安非他命呈陽性反應，而嗎啡則呈陰性反應之結果相符，此有桃園縣衛生局九十年一月十九日之不法藥物尿液檢定書及法務部調查局九十年十月五日之檢驗通知書各一紙在卷可證，公訴人以此一檢定書之鑑驗結果，認被告涉有施用第一級毒品之犯嫌，容有誤會。而扣案之第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重０‧四七九七公克）、第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重０‧０三公克），及注射針筒一支、安非他命吸食器一組，業據同時被查獲之另案被告邱智勇於警訊中供承：皆為其所有之物等語無訛（參見台灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第九二號偵查卷第六頁），互核與被告所述相符，是上開之扣案物亦無足作為證明被告犯罪之證據，以上均足佐證被告所辯屬實。此外本院復查無其他積極證據，足資證明被告犯有公訴人上開所指述之罪名，即屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官李山明到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第一庭

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。