臺灣桃園地方法院94年度訴緝字第52號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴緝字第52號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6548號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因施用毒品案件，經本院八十八年度訴字第一四七八號刑事判決判處應執行有期徒刑一年確定，併同其前因違反麻醉藥品管理條例案件及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經臺灣高等法院八十六年度上訴字第一八四號、最高法院八十八年度台上字第二五四五號及本院八十八年度訴字第一一一五號刑事判決各判處有期徒刑五年四月及三月確定，三案經合併執行，於民國八十八年八月十七日入監執行，至九十二年五月二十八日縮刑假釋出獄，嗣經撤銷假釋，於九十四年五月六日入監執行前開殘刑三年一月二十五日（不構成累犯）。

二、詎其明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，惟其仍與王正忠（本院通緝中，俟到案後另行審結）共同意圖營利，並基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，連續於九十三年四月十八日、四月十九日，分別以新臺幣（下同）一萬八千元、三千元之價格，在苗栗等地區向不明人士販入不詳數量之海洛因；二人並承前揭犯意及販賣安非他命之犯意聯絡，推由丁○○於九十三年四月二十一日上午七時許及不詳時間，分別以一萬六千元及九千元之價格，在新竹地區向不明人士先後販入重量約一錢之海洛因及九包安非他命，嗣於九十三年四月二十一日中午某時許，丁○○返回王正忠位於桃園縣桃園市○○路一○二七號之租屋處時，王正忠即詢問丁○○所販入之海洛因及安非他命之品質如何，丁○○回稱「不錯」，並基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，將該日上午所販入之安非他命倒出少許，無償轉讓予在場之一名不詳姓名成年女子及戊○○施用，以證實其所言不假，隨即將所販入之海洛因及安非他命加以分裝，分裝完畢後，旋承王正忠之指示欲至中壢市將分裝完畢之海洛因及安非他命交予不明人士，惟因其甫由新竹返回，頗感勞累，即要求戊○○開車載其至中壢，然因王正忠涉嫌販賣毒品之案件，已為警方監控，於九十三年四月二十一日下午二時十五分許，警方見丁○○與戊○○步出上址，認時機成熟，遂上前逮捕丁○○及戊○○，並依法在丁○○之背包內搜出如附表一所示之海洛因、安非他命及其所有供販賣海洛因、安非他命所用如附表一所示海洛因、安非他命之包裝袋共八只與帳冊二本，然於上址內之王正忠及其他在場人士，皆聞聲逃逸，嗣經警方尋至鎖匠開啟上址門鎖入內依法搜索時，僅查獲正在睡覺之甲○○，並扣得如附表二所示之海洛因、安非他命及殘有海洛因、安非他命之小型、中型殘渣袋各三只，與王正忠所有供販賣海洛因、安非他命所用如附表二所示海洛因、安非他命之包裝袋共八只、電子秤一個、分裝袋七百零六只。

三、案經臺北縣警察局汐止分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊無販賣海洛因及安非他命，查獲時在伊之背包內所扣得之海洛因及安非他命是供伊自行施用而甫向同案被告王正忠所購得，且扣案之帳冊二本是放置在上址外之自用小客車內，並非在伊背包所搜出，而帳冊內雖有若干字跡為伊所書寫，但為王正忠叫伊幫忙書寫，帳冊內記載何意伊不清楚云云。被告之公設辯護人亦辯稱：證人戊○○、甲○○之證詞，各自前後不一，合併以觀又多所矛盾，復無從以扣案之帳冊互為補強，故本件積極證據顯有不足等語。

二、經查：

（一）警方前於九十三年三月中旬即接獲檢舉得知同案被告王正忠涉嫌在桃園縣桃園市○○路一○二七號之租屋處販賣毒品，故依法監聽王正忠所持用0000000000號行動電話之通話，查知王正忠確涉有前揭犯行，是於九十三年四月十九日向本院聲請取得九十三年度聲搜字第三七七號搜索票，於同年四月二十一日上午至上址外埋伏，嗣於同日下午二時十五分許，因見戊○○及被告丁○○步出上址，準備開車離去，認時機成熟，遂上前逮捕戊○○及被告丁○○，並在被告丁○○之背包內扣得如附表一所示之海洛因、安非他命及前開毒品包裝袋共八只與帳冊二本，惟因上址之鐵門係呈緊閉之狀態，執勤員警無法進入，俟鎖匠開啟鐵門後，僅於上址查獲正在睡覺之甲○○，並扣得如附表二所示之海洛因、安非他命及前開毒品之包裝袋共八只與電子秤、分裝袋、殘渣袋等情，業據證人即當時任職於臺北縣政府警察局汐止分局刑事組員警乙○○、丙○○到庭證述屬實（見本院卷第一一二至一二○頁），並有檢舉筆錄、房屋租賃契約書、0000000000號行動電話申請人資料、通訊監察譯文及本院九十三年度聲搜字第三七七號搜索票各一份及現場照片十八張在卷可稽（見九十三年度他字第二六一號卷第六、七、三三、四三、四四頁、九十三年度偵字第六五四八號卷一第七三至七

六、一○七至一一三、四三、八九至九六頁），且有附表

一、二所示之物品扣案可佐。被告丁○○雖辯稱：扣案之帳冊並非在伊之背包內搜得云云，然此節業經證人乙○○、丙○○到庭結證上情詳實（見本院卷第一一八、一二○頁），是被告前揭辯解顯係卸責之詞，不足採信。至前述於被告丁○○背包及上址內所扣得之海洛因、安非他命及包裝袋經送鑑定後，其重量及純度均如附表所示，此有法務部調查局調科壹字第○八○○○七九六八號、000000000號鑑定通知書各一紙及內政部警政署刑事警察局九十三年八月三十一日刑鑑字第○九三○一四二六○五號、九十三年九月七日刑鑑字第○九三0000000號鑑驗通知書各一紙在卷可考（見九十三年度偵字第六五四八號卷二第一八八、一八九、一九九、二○三頁），另附表二所示之電子秤及殘渣袋等物，亦經送鑑，確呈附表二所示之毒品反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九三○○一二四○一號檢驗成績書一紙附卷可按（見本院九十三年度訴字第一六二三號卷第八七頁），此部分之事實，堪可認定。

（二）證人戊○○證稱：伊與甲○○大約於查獲當日中午到前述桃園縣桃園市○○路一○二七號之處所，伊有聽到王正忠跟人講電話，稱其叫被告開車至新竹拿毒品回來，不久，被告由外返回，向王正忠講取回軟的（海洛因）及硬的（安非他命）各多少，王正忠遂詢問被告東西好不好，被告回稱不錯，接著就將取回之安非他命放入吸食器內，並對在場之其他人說不知道你們用過是不是有一樣的感覺，而在場一名年約三、四十歲之女子隨即加以施用，伊接著施用，被告旋將取回之大包毒品分裝在小袋子內，後來王正忠跟被告說，剛剛有人打電話來，說要送毒品，因為被告甫由新竹返回，有點累，就要求伊開車載被告去中壢等語（見本院九十四年六月二十一日審判筆錄）。上述有關被告於查獲當日甫由外販入海洛因及安非他命一節，與被告自承伊親自書寫如扣案帳冊內記載「四月二十一日、早七時十分、進貨、軟、一錢＝一萬六千元」「四月二十一日、硬、進貨含袋九、價錢九千元」等情吻合（見本院卷第一七六頁、九十三年度偵字第六五四八號卷一第八五頁）；又關於被告在上址內分裝毒品及提供安非他命無償轉讓予不詳女子及戊○○施用之情節，亦與查獲後在上址內扣得如附表二所示之安非他命二包、分裝袋七百零六只及中型殘渣袋三只之物品相符，且有現場起獲吸食器一個之照片二張在卷可佐（見同上偵卷一第九三頁）；至被告受王正忠之指示欲至中壢交付毒品予不明人士一節，則與被告為警查獲時，經警在其所攜帶之背包內扣得如附表一所示之六包海洛因及二包安非他命等情相合，足認戊○○前開所述，應非子虛。而查獲員警在上址外逮捕被告及戊○○後，因無法開啟上址之鐵門，俟鎖匠開啟鐵門始入內搜索一節，已如前述，則當時在上址內之王正忠等人，早已聞聲逃逸，故難以前址內未併查獲王正忠等人，執為有利被告之認定。

（三）扣案帳冊內記載：「四月十八日、早八時四十分、入軟、一萬八千元（苗栗）」、「四月十九日、入軟、○．五＝三千元」、「四月二十日、利潤、三千六百元×三＝一萬零八百元」、「四月二十一日、早七時十分、進貨、軟、一錢＝一萬六千元、利潤＝三千六百元」、「四月二十一日、硬、進貨含袋九、價錢九千元」等情（見九十三年度偵字第六五四八號卷一第七九、八○、八三、八五頁），業據被告自承為其所書寫無誤（見本院卷第一七六頁），而證人戊○○已證述：所謂「硬的」就是安非他命，「軟的」即為海洛因等語在卷（見本院卷第一三二頁），佐以證人戊○○前所述在上址查獲前被告甫由外販入毒品及分裝毒品暨被告受王正忠之指示欲前往中壢交付毒品予不明人士之情節，並參酌警方在上址所扣案之分裝袋之數量多達七百餘只及電子秤上確有海洛因及安非他命之反應，堪認被告與王正忠確於九十三年四月十八日、四月十九日及四月二十一日分別販入價格一萬八千元、三千元及一萬六千元，重量為一錢不等之海洛因；並於九十三年四月二十一日販入價格九千元之安非他命等情，應為真實。再由前開帳冊中四月二十一日記載進貨海洛因及安非他命係分別記載於不同頁內，且各自書寫進貨日期及時間之情節觀察，應認被告係於同日在新竹地區先後向不明不士販入前開海洛因及安非他命。蓋被告苟係同日上午七時許，向同一不明人士販入該日進貨之海洛因及安非他命，則被告應於帳冊內將海洛因及安非他命進貨之時間、價格合併記載，始合乎常情。

（四）又海洛因及安非他命係屬違禁物品，危害國人健康及影響社會治安至鉅，故政府懸為禁令查緝甚嚴，並課以重典，是如無鉅額之利潤，被告與王正忠豈可甘冒重典而販入前述之海洛因及安非他命，且由上揭被告所親自書寫之帳冊內容觀之，確有販入海洛因後所得「利潤」額度之記載，足認被告與王正忠係因意圖牟利，而販入前開之海洛因及安非他命。

（五）至被告雖辯稱：上開帳冊係王正忠叫伊寫的，是什麼意思伊不清楚云云，然帳冊內所載「硬的」就是安非他命，「軟的」即為海洛因，已如前述，且前開帳冊所載海洛因之進貨價格及重量復甚明確，參酌販賣毒品之利益鉅大、刑責亦重，以常情而言，王正忠如僅係單純出售毒品予被告，則其進貨之價格豈不是輕易因由被告書寫帳冊之便而得知，並令被告得知王正忠販售毒品予伊之價差為何，已屬悖於情理；況毒品交易之上線對於毒品之來源、價格及本人之年籍資料，自不願輕易透露於下線買受者，若非共犯關係，豈可能僅因貪圖一時之便，即囑他人為其書寫帳冊，而任意洩露買賣價格及陷自己遭查獲之可能性增加，故王正忠顯然係與被告具有共同販賣毒品之情事，情極明灼，始可能令被告書寫毒品交易之帳冊，是被告前述辯解，顯與常情不符，自不足採。

（六）證人戊○○於本院審理時雖另證述：伊前後去過查獲地點兩次，第一次係查獲前一個星期，聽到被告與他人講毒品之事，並有看見一個三十餘歲之男子到查獲地，拿一千元給被告，被告就拿二級毒品一小包給該人，被告收了一千元就拿給王正忠，王正忠有拿五百元給被告云云（見本院卷第一三一頁）；證人甲○○亦於本院審理時證稱：伊去過案發地點兩次，第一次也是陪戊○○過去，案發當天伊與戊○○一起前往查獲地點，伊與戊○○抵達後約十餘分鐘後即到屋後睡覺，在此之前伊有看到王正忠及被告分別出售毒品予在場年約三十餘歲女子及年約二十餘歲男子，但是多少錢或什麼毒品伊沒有看到云云（見本院卷第一三

七、一三八頁）。然因證人戊○○前於警詢及偵查均未提及第一次至查獲地點曾見被告與他人交易毒品之事，且戊○○稱甲○○只去過查獲地點一次，即本件案發遭警查獲之該次（見本院卷第一二八頁），換言之，戊○○第一次去查獲地點時，甲○○並未隨同前往，故其二人前開證述已有可疑。又戊○○與甲○○係於案發當天同時前往查獲地點，甲○○復於抵達後約十餘分鐘後即至臥室睡覺，則甲○○既於睡覺前看見被告及王正忠有分別與在場其他男女交易毒品，為何戊○○並未目睹上情。況證人戊○○於警詢及偵查時均證述係在本件查獲時之「上個月初」第一次前往查獲地點（見九十三年度偵字第六五四八號卷一第

二八、二九頁、第一二九頁），與在本院審理時所稱「查獲前一個星期」第一次至查獲地點之時點亦屬有異（見本院卷第一二七頁），此點或雖係因案發時間已久，證人之記憶可能隨時間流逝而模糊所致，惟戊○○之證述已有前揭瑕疵，則係不爭之事實。更甚者，證人戊○○於本院審理時先證述：伊第一次至查獲地點時，有聽到被告在電話中與人談及毒品交易之事，但沒有看見被告與人交易毒品等情在卷（見本院卷第一二八、一二九頁），嗣則改稱看見被告與人交易毒品云云，前後情節如此迴異，自難遽採，是故綜合證人戊○○、甲○○前開彼此有異且先後不一之證述，足見其二人有關目睹被告販售毒品予他人之此部分證述，尚難採為判決之基礎。

（七）綜上所述，證人戊○○、甲○○前述（六）之證詞，雖有瑕疵，而不得據為認定被告販賣海洛因或安非他命之基礎，然由戊○○所述與扣案物品相符之證述及其餘相關證據（即前述一至五之論述），足認被告與王正忠確有共同意圖營利，而於前揭時地販入海洛因及安非他命，並有無償轉讓安非他命供他人施用之犯罪事實。本件事證明確，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一、二級毒品。次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的而非法販入，或賣出，有一於此，其罪即已成立，最高法院九十一年度台上字第一七六五號判決意旨參照。查被告於前揭時地以營利為目的，而販入海洛因及安非他命之行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級及第二級毒品罪。又其於前揭時地無償提供安非他命予姓名年籍不詳之成年女子及戊○○施用之行為，係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有之低度行為，應進而為轉讓之高度行為所吸收；又販入後分別持有海洛因、安非他命之低度行為，各應為販賣海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與王正忠就前述販賣第一、二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後三次販入第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。被告於前揭時地同時無償轉讓第二級毒品予不詳女子及戊○○之行為，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之轉讓第二級毒品罪處斷。被告於前揭時地販入安非他命返回案發地點後，為使王正忠知悉安非他命之品質不錯，遂無償轉讓他人試用，其轉讓第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。至被告所犯販賣第一級、第二級毒品之兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。

（二）起訴意旨雖未論及前述被告轉讓第二級毒品之犯行，然此部分與前揭起訴販賣第二級毒品罪之部分，既具有牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告販賣海洛因及安非他命之行為，分別僅有三次及一次，且販入之數量亦非鉅大，審酌其惡性及犯罪情節尚與大規模販賣毒品之大盤、中盤毒梟有別，縱分別量處最輕之法定本刑無期徒刑及有期徒刑七年，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，爰依刑法第五十九條之規定，分別就其所犯販賣第一、二級毒品之罪酌量減輕其刑。

（三）爰審酌被告有如事實欄一所載之前科，素行難認良好，且所為販賣海洛因及安非他命之犯行，將造成國人健康受損，並影響社會治安甚巨，惟念其係受王正忠之指示所為，尚非首惡，且販入之數量亦非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。

四、沒收及其他部分：

（一）扣案如附表一、二所示之海洛因及安非他命，與附表二所示殘有海洛因及安非他命小型及中型殘渣袋各三只，因前開殘渣袋與海洛因、安非他命無從析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。

（二）按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，因犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。經查：⑴扣案如附表一、二所示之包裝袋共十六只，分別係在被告之背包內及共犯王正忠所承租之處所查獲，自係分屬被告及王正忠所有，且前開包裝袋係防止毒品裸露、逸出及潮濕之用，並便於攜帶及販賣，各為供販賣海洛因及安非他命所用之物品；另附表一所示之帳冊二本，係在被告背包內查獲，自屬被告所有，且係供販賣海洛因及安非他命所用之物；又附表二所示之電子秤一個及分裝袋七百零六只，係在共犯王正忠承租之處所查獲，自為其所有，且係供販賣海洛因及安非他命犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。⑵至被告於前開帳冊內所書寫「利潤、三千六百元×三＝一萬零八百元」、「利潤＝三千六百元」之記載，雖足認被告及王正忠係以牟利之目的販入海洛因及安非他命，然尚難據以逕認前開一萬零八百元及三千六百元，已為被告因本件犯罪所得之財物，自不得諭知沒收或以其財產抵償之，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告及王正忠自民國八十九年間起，在桃園縣境內，以每小包一千元之價格，連續販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予戊○○等人，迄案發時為警在上址查獲，因認被告尚涉有此部分之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。惟公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人戊○○、甲○○之證述及扣案如附表所示之海洛因、安非他命及其餘物品為其所憑。然查：

（一）證人戊○○雖於警詢及偵查證稱：伊曾於八十九年間在中壢中原大學附近分別以一千元一小包之價格，向被告購買兩次安非他命云云（見九十三年度偵字第六五四八號卷一第三○頁、卷二第一二九頁），惟被告前因麻藥、槍砲及毒品等案件，自八十八年八月十七日入監執行，迄九十二年五月二十八日始縮刑假釋出獄一節，已詳如事實欄一所載，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是其於八十九年間均在監服刑，自無可能在中壢中原大學附近販賣安非他命予戊○○，且戊○○於本院審理時復結證稱：被告並未出售過毒品予伊，前開於警詢及偵查時證述被告曾於八十九年間出售毒品予伊兩次之陳述為不實在等語確實（見本院卷第一二四、一三○頁），自難執此而認被告於八十九年間有販賣安非他命予戊○○之事實。

（二）又證人甲○○雖亦於警詢及偵查時證稱：伊於九十三年三月間及查獲當天在案發地有看見被告及王正忠與他人交易毒品云云，然其此部分證詞，經本院綜合所有卷證及證人戊○○之證述，亦難逕自採為認定被告確有此部分販賣毒品予他人之情事，已詳如前述，此外，扣案如附表所示之海洛因、安非他命及其餘物品，也僅能認定被告與王正忠共同意圖營利，而於前揭時地販入海洛因及安非他命之事實，已見前述，自無從據此認定被告於上揭期間另有販賣海洛因及安非他命予戊○○或其他人之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告另涉有此部分犯行，然因公訴人認此部分之事實，與前揭論罪科刑之販賣第一、二級毒品罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、同案被告王正忠俟通緝到案後，另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。