臺灣桃園地方法院95年度訴字第1257號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1257號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣基隆監獄受刑中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第21932 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）90年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於92年1 月20日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於不詳時間、地點取得以小型二氣化碳高壓鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射直徑約4.5 mm之彈丸，具有殺傷力之空氣槍1 枝（含置入式小型二氧化碳高壓鋼瓶1 只，槍枝管制編號0000000000號，鑑定書雖記載為空氣手槍，惟不論長、短，既為空氣槍，即屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之空氣槍）後，即非法持有之。嗣於95年3 月25日上午9 時30分許，甲○○駕駛車牌號碼5701- NT自用小客車未熄火停於桃園縣桃園市○○路與民族路口處，並在該小客車內睡覺，經警認為可疑進行盤查，而由甲○○出於自願性同意搜索，為警於前揭小客車後行李廂內扣得上開具有殺傷力之空氣槍1 枝及不具殺傷力之鋼珠彈8 顆。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊之被告甲○○矢口否認有何非法持有空氣槍之犯行，辯稱：車牌號碼5701-NT 小客車曾於案發前一個星期遺失過，後來被武陵派出所尋獲，車子開回來後就一直放在車庫內，也沒有去看後車廂，在95年3 月24日伊開車時才發現後車廂有扣案手槍，即拿該手槍試射看看，試射後伊認為該手槍是玩具手槍，就拿去問伊太太丙○○，丙○○說可能是之前竊賊留下的，而且伊也認為是玩具槍所以才沒有交給警察云云。經查：

㈠本案之查獲，係於95年3 月25日上午9 時30分許，在桃園縣桃園市○○路與民族路口處，為警發覺上開車牌號碼5701-NT 小客車未熄火停於路邊，甚為可疑，經警上前盤查，發現被告甲○○坐於副駕駛座之後座，經被告出於自願性同意搜索而於該小客車後行李廂內扣得空氣槍1 枝及鋼珠彈8 顆等情，為被告所承認，並經證人即查獲本案之警員阮國城於本院審理時證述明確（本院卷第51頁之95年10月23日審判筆錄）。復有桃園縣政府警察局桃園分局95年3 月25日搜索扣押筆錄、查獲照片各1 份在卷可資佐證（偵查卷第14、18至24頁），是本件扣案之空氣槍、鋼珠彈確於被告所使用之車牌號碼5701 -NT小客車後行李箱內起出之事實，應可認定。再扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑扣案之瓦斯手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約4. 5mm鋼珠（重量約0.38公克）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為133 、135 、133 公尺/ 秒，計算其動能分別為3.36、3.46、3.36焦耳，單位面積動能分別為21.13 、21.77 、21.13 焦耳/ 平方公分，此有內政部警政署刑事警察局95年9 月1 日刑鑑字第0950121346號函1 件在卷可憑（本院卷第32頁）。又依上開函覆之殺傷力之相關數據所載：

㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力；㈡內政警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬之皮肉層；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而上開槍枝經試射結果，單位面積動能達21.13 、21.77 、21.13 焦耳/ 平方公分，已超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/ 平方公分，故足見上開槍枝係可發射金屬具有殺傷力之槍枝，是扣案空氣槍確具有殺傷力乙節，堪以認定

㈡被告雖以上開車牌號碼5701-NT 自用小客車曾於95年3 月11日遭竊，至95年3 月18日尋獲，車子經其太太丙○○領回該車後，車子就開在家裡車庫，一直沒有去看車子的後行李廂，扣案空氣槍應該是竊車之人留在車內云云，惟查：

⒈證人即查獲本案之警員阮國城於本院審理時證稱：車牌號碼5701-NT 自用小客車原係車主丙○○向大園分局報案失竊，伊於95年3 月18日凌晨，在桃園市○○路○○街口，發現該失竊小客車停於路邊，即在該處埋伏了4 個小時，到了當天上午7 時30分許，見沒人來取車，就通知拖吊車將小客車拉回分局，並在當天下午通知丙○○來領車，而丙○○到場後並未同意警察就該車進行採證，所以車子就讓丙○○開回去等語（本院卷第52頁之95年10月23日審判筆錄）。而證人丙○○於本院審理時亦證稱：車牌號碼5701-NT 自用小客車係於95年3 月11日晚間伊與被告一起發現失竊，隔日伊即至大園分局長春派出所報案，後來車子找到時，伊到派出車領只是試開發動、大概看了一下車內狀況就將車領回，領回後即將車子放在家裡，一直沒去開等語（本院卷第55頁之95年10月23日審判筆錄）。是依上開證人阮國城、丙○○之證述，證人丙○○確於95年3 月12日至警局報案車牌號碼5701-NT自用小客車遭竊，而於警方尋獲該車後，證人丙○○並未同意警方就該車進行採證，即將車輛開回，惟依一般社會常情，車輛失竊後必急欲查緝竊取者為何人，否則何以要大費周章至警局報案失竊，再於尋獲車輛後，亦必立即仔細觀察車輛情形，檢查車輛是否有遭毀損或車內物品是否有被竊取之狀況，然而證人丙○○於警方尋獲該車後，竟不思日後查緝竊取該車之人而拒絕警方採證之要求，且於領車後即將該車置於家中而未仔細檢查車內、車外狀況，是證人丙○○上開領車後之種種作為顯與常情不合，即證人丙○○證稱其將車輛領回後，一直放置在家中，並未使用，亦未發現車內有扣案槍枝云云，是否屬實，顯有可疑。

⒉又被告辯稱：在95年3 月24日晚間10時許，伊要開車去接丙○○時，才發現後行李廂有扣案槍枝，就拿起該槍枝想拉槍機試試看，但找不到彈匣，也沒有辦法射擊，認為是玩具槍就放在車內，而且當時要出門就將該槍枝放在車子後行李廂云云。惟查，被告前於95年1 月16日晚間8 時許，在桃園縣蘆竹鄉南崁某玩具店，以新臺幣2,700 元，購得空氣槍1 枝（連同瓦斯鋼瓶9 瓶、鋼珠6 顆）後，為警查獲而移送偵查，嗣因該空氣槍經鑑定結果未達到具有殺傷力程度，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年2 月27日以95年度偵字第3039號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，即被告前案遭查獲之槍枝與本案遭查獲之槍枝同是空氣槍，僅因前案查扣之空氣槍經鑑定結果未具有殺傷力而經檢察官為不起訴處分，足見被告對於持有該種空氣槍如經鑑定具有殺傷力即構成犯罪等情應有認識，是被告若無持有本件扣案空氣槍之犯意，則應於發現扣案槍枝時立即報警處理或將之拋棄，豈有繼續置於車內而為警查獲。再本院當庭勘驗扣案槍枝結果，該槍枝握柄可向外推出，瓦斯鋼瓶經由握柄下方旋鬆螺絲後即可拆下，右側保險紐旋開後即可扣板機，可擊發等情，有本院勘驗筆錄、照片在卷可按（本院卷第61、69頁）。而被告既曾有前述持有空氣槍之紀錄，對於本件扣案槍枝之操作應甚為熟捻，是其辯稱伊拿起該槍枝想拉槍機試試看，但找不到彈匣，也沒有辦法射擊，認為是玩具槍云云，顯與前揭被告之持有槍枝紀錄及本院勘驗結果不符，益證被告辯稱伊於95年3 月24日晚間10時許，才在車輛後行李廂發現扣案槍枝，並認為該槍枝是玩具槍云云，要屬事後卸責之詞不足採信。

⒊據上，從證人丙○○與被告之陳述既有上開諸多不合常情之處，是其等陳稱於於95年3 月24日晚間才發現扣案空氣槍云云，即屬事後迴避之詞，均不足採信。

㈢綜上所述，被告上揭所辯不足採信，本件事證明確，自應認定被告自不詳時間、地點取得扣案空氣槍而非法持有之，從而被告上開犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。

二、按修正後刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、累犯、易服勞役之折算標準之規定，均有修正：㈠本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。是被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項應併科罰金之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，為新臺幣3 元以上。而95年7 月1日公布施行之刑法第33條第5 款規定：罰金為新臺幣1,000 元以上。因此，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之併科罰金刑部分，為1,000 元以上700 萬元以下。經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利，自應適用較有利於被告之舊刑法第33條第5 款。㈡查被告行為後，刑法第47條累犯之規定已修正變更，並於95年7 月1 日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。㈢有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元（指銀元）以上3 元以下折算1 日。」，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，將其原定數額提高為100 倍折算1 日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100 元（即新臺幣300 元）以上300 元（即新臺幣900 元）以下折算1 日，惟被告行為後施行之新法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 仟元、2 仟元或3 仟元折算1 日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以新法之規定較有利於被告，先予敘明。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之槍枝，既經鑑定係具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之「空氣槍」。故核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪。被告自不詳時間、地點取得上開空氣槍起，至95年3 月25日上午9 時30分許經警查獲時為止，其間之持有空氣槍之行為，均屬持有行為之繼續，應論以一罪，雖然公訴人起訴事實僅敘及被告於95年3 月24日之持有空氣槍行為，惟本案持有空氣槍行為既屬繼續犯性質之單純一罪，則被告自不詳時間起之持有空氣槍行為應為起訴效力所及，附此敘明。又被告前於90年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於92年1 月20日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告值此槍枝氾濫之際，非法持有具有殺傷力之空氣槍，所為對社會治安造成危險，惟尚未有其他實害行為，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍1 枝（含置入式小型二氧化碳高壓鋼瓶1 只，槍枝管制編號：0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於扣案鋼珠彈8 顆，並非違禁物，被告持之並無犯罪（詳後述），爰不宣告沒收。

三、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟未經許可，於95年3 月24日，自不詳年籍姓名友人處，取得具有殺傷力鋼珠彈8 顆後，即非法持有之。嗣於95年3 月25日上午9 時30分許，被告駕駛車牌號碼5701- NT自用小客車未熄火停於桃園縣桃園市○○路與民族路口處，並在該小客車內睡覺，經警認為可疑進行盤查，而於前揭小客車後行李廂內扣得上開鋼珠彈8 顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不　至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。經查，本案被告所持有之鋼珠彈8 顆，均係口徑4.5mm 之鋼珠，與殺傷力無涉等情，有內政部警政署刑事警察局95年9 月1 日刑鑑字第0950121346號函1 紙在卷可憑（本院卷第39頁），是被告持有該口徑4.5mm 之鋼珠彈8 顆之行為，自不成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，公訴人容有誤會。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑之未經許可持有空氣槍部分，係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，行為時刑法第47條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。