臺灣桃園地方法院95年度訴字第1061號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴字第1061號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣新竹監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 陳瑞明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2101號、第1443號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官復聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠甲○○前因2 次違反肅清煙毒條例案件，經本院先後以83年度訴字第1889號判處應執行有期徒刑3 年6 月、84年度訴字第616 號判處應執行有期徒刑3 年9 月確定，並以裁定合併定應執行有期徒刑7 年確定後，於84年5 月13日入監執行，嗣經假釋、撤銷假釋並繼續執行殘餘刑期後，於94年4 月10日縮短刑期執行完畢。

㈡甲○○復因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止戒治、撤銷停止戒治，並繼續執行強制戒治後，於91年5月24日執行完畢翌日釋放。

㈢詎甲○○仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢而釋放後，5 年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年1月9 日17時許起至95年4 月6 日17時許止，在桃園縣桃園市○○路163 號2 樓住處，以將第一級毒品海洛因加水液化置入針筒內注射（非專供）施打之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年1 月9 日18時許起至95年4 月6 日17時30分許止，在上址，以其所有之吸食器（非專供）連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣因甲○○為內政部警政署列管之毒品採驗尿液人口，且未按期到案採驗尿液，為警於95年1 月9 日22時05分許，在桃園縣桃園市○○路夜市協尋到案，並經其同意採集尿液而查獲；又於95年4 月6 日17 時40分許，在上址，因遭其母發現施用毒品犯行而報警前來處理，為警在上址扣得第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.24公克，空包裝重0.50公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組，並對其採集尿液而查獲。案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據：

㈠被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。

㈡尿液4 瓶（尿液檢體編號：D951230 、EＺ00000000000 號）、列管毒品尿液人口檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：EＺ00000000000 號）、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表（尿液檢體編號：D951230 號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液撿報告（尿液檢體編號D951230 號、EＺ00000000000 號）。

㈢桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。

㈣扣案第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.24公克，空包裝重0.50公克）、吸食器1 組、法務部調查局95年5 月16日調科壹字第080011142號鑑定通知書。

㈤臺灣高等法院被告全國前案紀錄表。

三、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已94年1 月7 日修正刪除，刑法第47條關於累犯要件、第51條第5 款定應執行之刑之規定同時修正，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，而上開修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2 條之「法律變更」，應依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用：㈠查本件被告於修正施行前所犯之多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，應僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，就連續施用第一級毒品海洛因之犯行，其最重法定刑為有期徒刑7年6 月，就連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其最重法定刑為4 年6 月；然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個施用毒品罪，其刑度經數罪併罰之結果，就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，最重法定刑分別為有期徒刑10年、6 年（按行為之實際次數加種計算其最高度，如以2 次計算其最高度即為10年、6 年），顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅就法定刑加重2 分之1 為重。㈡修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1 項係規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同。㈢修正前刑法第51條第2 款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但從刑不在此限。」，同條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第2 款則規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」，同條第5 款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，即修正後刑法第51條第2款增訂罰金與死刑併予執行；第5 款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。㈣綜上所述，以修正施行前刑法第56條論以連續犯之規定較有利於被告，而本件無論依修正前或修正後之規定，則均有累犯之適用，且其定應執行之刑均在各刑之之最長期以上、各刑之合併刑期以下，其結果並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。至於沒收乃屬從刑，基於主從不可分之原則，從刑乃附屬於主刑，參諸最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議之意旨，從刑應依主刑所適用之法律，並無比較新舊法之適用，故本件關於沒收供犯罪所用之物之規定，應一體適用修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，附此敘明。

四、本案犯罪事實，業據被告甲○○於準備程序進行中為有罪之陳述，由本院裁定受命法官獨任進行簡式審判程序，復經檢察官聲請改依協商程序，經本院指定公設辯護人協助其進行協商，當事人雙方於審判外達成協商合意，其合意內容為：被告施用第一級毒品海洛因罪願受有期徒刑11月之科刑宣告；施用第二級毒品甲基安非他命罪願受有期徒刑8 月之科刑宣告，合併應執行有期徒刑1 年6 月。經查，被告之自白，有上開證據足認屬實，並與本院認定之事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止戒治、撤銷停止戒治，並繼續執行強制戒治後，於91年5 月24日執行完畢翌日釋放一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條規定，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因罪、同條例第10條2 項施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用毒品前持有毒品之行為，及施用後持有施用剩餘毒品之行為，為施用毒品行為之當然結果，不另論罪。被告如犯罪事實欄所載之前後多次施用第一級毒品海洛、第二級毒品甲基安非他命因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並均加重其刑。被告前因2 次違反肅清煙毒條例案件，經本院先後判處應執行有期徒刑3 年6 月、3 年9 月確定，並合併定應執行有期徒刑7年後，於84年5 月13日入監執行，嗣經假釋、撤銷假釋並繼續執行殘餘刑期後，於94年4 月10日縮短刑期執行完畢一情，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告有如事實欄所載施用毒品之犯罪前科紀錄，此有前揭前案紀錄表可按，其素行非佳，其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，上開協商內容尚無不當之處。本案復查無刑事訴訟法第455 條之4 第1項各款所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

四、扣案之白粉2 包，經送鑑定結果，係第一級毒品海洛因（合計淨重0.24公克，空包裝重0.50公克），有法務部調查局95年5 月16日調科壹字第080011142 號鑑定通知書在卷可稽，既係本件查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。扣案之吸食器1 組，為被告所有供犯本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承明確，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454條第2 項，毒品危害防制條例第10第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2款。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

七、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。