臺灣桃園地方法院95年度訴字第869號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第869號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

指定辯護人

本院公設辯護人 林銘宏

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第120 號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官復聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠甲○○前因多次施用毒品案件，經本院先後於民國88年2 月4 日以88年度毒聲字第807 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復於88年2 月26日以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治、撤銷停止戒治後，於89年7 月16日執行完畢，並於翌日釋放；經本院於90年2月27日以90年度毒聲字第966 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止強制戒治、撤銷停止戒治後，於92年1 月2 日執行完畢，並於翌日釋放，上開案件並經本院以90年度訴字第1217號判處應執行有期徒刑1 年確定（施用第一級毒品罪處有期徒刑10月，施用第二級毒品罪處有期徒刑4月，上開2 罪合併定應執行有期徒刑1 年）；甲○○復因偽造文書等案件，經本院以91年度訴緝字第92號判處應執行有期徒刑1 年確定（收受贓物罪2 罪處有期徒刑4 月、3 月，行使偽造私文書罪處有期徒刑7 月，上開3 罪合併定應執行有期徒刑1 年）；又因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第915 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定（施用第一級毒品罪處有期徒刑11月，施用第二級毒品罪處有期徒刑5 月，上開2 罪合併定應執行有期徒刑1 年2 月），上開案件嗣經合併、接續執行後，於92年1 月3 日入監執行，於94年8 月17 日 縮短刑期假釋出監，於95年1 月2 日縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（不構成累犯）。

㈡詎其仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年12月21日為警採尿時間回溯4 、5 小時內某時，在桃園縣龜山鄉壽山岩某處公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開警採尿時間回溯1 、2 天內某時，在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於94年12月21日17時許，在桃園縣龜山鄉○○街70號前為警盤查，經其同意搜索，在其上衣口袋內香菸盒中扣得第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.96公克，空包裝重0.36公克），遂對之採集尿液而查獲。案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據：

㈠被告甲○○於本院審理時之自白。

㈡尿液2 瓶（檢體編號為J4807 號）、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人姓名編號對照表（檢體編號J4807 號）1 紙、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：J4807號）1 紙。

㈢扣案之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重0.96公克，空包裝重0.36公克），法務部調查局95年2月17日調科壹字第080010657號鑑定通知書1紙。

㈣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表。

三、本案犯罪事實，業據被告甲○○於準備程序進行中為有罪之陳述，由本院裁定受命法官獨任進行簡式審判程序，復經檢察官聲請改依協商程序，經本院指定公設辯護人協助其進行協商，當事人雙方於審判外達成協商合意，其合意內容為：被告施用第一級毒品海洛因部分願受有期徒刑1 年之科刑宣告；施用第二級毒品甲基安非他命部分願受有期徒刑6 月之科刑宣告，合併願受應執行有期徒刑1 年6 月之宣告。經查，被告之自白，有上開證據足認屬實，並與本院認定之事實相符。又被告前因多次施用毒品案件，經本院先後以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止強制戒治、撤銷停止戒治後，於89年7 月16日執行完畢，並於翌日釋放；經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經依裁定停止強制戒治、撤銷停止戒治後，於92年1 月2 日執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10 條 之罪，依同條例第23條規定，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10 條 第1 項施用第一級毒品海洛因罪、同條例第10條2項施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用毒品前持有毒品之行為，及施用後持有施用剩餘未及施用之毒品之行為，為施用毒品行為之當然結果，不另論罪。按刑法第79條之1第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3 項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任1 罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院八十八年第四次刑事庭會議紀錄參照）。公訴意旨認被告此次犯行構成累犯，且認其前因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，先後經本院判處有期徒刑1 年2月、1 年確定後，於93年12月23日執行完畢云云，然查，除前開案件外，被告復接續執行另案施用毒品案件，於94年8月17日始縮短刑期假釋出監，並於95年1 月2 日縮刑期滿執行完畢，已如前述，則被告係在假釋期間犯本罪，不論假釋出獄前被告所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任何1 罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，公訴意旨認其所犯係累犯云云，容有誤會。爰審酌被告有如事實欄所載施用毒品之犯罪前科紀錄，此有前揭前案紀錄表可按，其素行非佳，其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，上開協商內容尚無不當之處。本案復查無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項各款所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

四、扣案之不明白粉2 包，經送檢定結果，係第一級毒品海洛因（淨重0.96公克，空包裝重0.36公克），有法務部調查局95年2月17日調科壹字第080010657號鑑定通知書1紙在卷可稽，既係本案查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬之。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454條第2 項，毒品危害防制條例第10第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第56條、第51條第5 款。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

七、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。