臺灣桃園地方法院96年度訴字第366號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第366號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

17號（選任辯護人　彭國良律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20799 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟於民國95年10月2 日上午6 時許，在桃園縣中壢市○○○街40號乙○○住處（起訴書誤載為95年10月1 日凌晨5 時許，在桃園縣平鎮市○○路○ 段加油站前），因乙○○（另由檢察官偵查後起訴由本院另案審理中）欲至屏東墾丁地區遊玩，故委託甲○○代為保管第一級毒品、第二級毒品，甲○○允諾後，自乙○○處收受海洛因5 小包（海洛因合計驗餘淨重0.70公克，空包裝5 個總重0.96公克）、甲基安非他命22小包（起訴書誤載為安非他命；3 小包之甲基安非他命重量不詳；其餘19小包之甲基安非他命含袋總毛重12.50 公克，甲基安非他命共淨重8.89公克，取其中1 袋0.10公克鑑定用罄，該袋餘0.81公克，甲基安非他命驗餘總淨重8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克）後而保管持有之。甲○○持有上開第二級毒品後，95年10月2 日當日，乙○○即以其使用之0000000000號、0000 000000 號行動電話與甲○○使用之0000000000號電話聯絡，要求甲○○與其共同販賣第二級毒品甲基安非他命，並允諾事後會給予報酬，甲○○同意後，即與乙○○共同分別基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由乙○○以其使用之上開行動電話與不詳之毒品買方聯繫後，再撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，分別指示甲○○於同日上午10時30分許、下午2 時許，各攜帶數量不詳之甲基安非他命2 小包、1 小包，至桃園縣平鎮市○ 段409 號掬水軒食品股份有限公司前，交予姓名年籍不詳之成年男子各1 人，並自購買毒品之成年男子處各收受現金新臺幣（下同）2000元、1000元。嗣於同日下午4 時15分許，甲○○再依乙○○之指示，攜帶甲基安非他命1 小包（約毛重1. 11 公克）至上開處所，欲以5000元之代價出售予姓名年籍不詳之成年人而尚未交付毒品之際，為警當場查獲，而在甲○○身上扣得上開甲基安非他命1 小包，再經甲○○帶同警方前往其桃園縣平鎮市○○路○ 段440 巷52號2 樓居處內搜索，而查獲上開乙○○所交付之海洛因5 小包（海洛因合計驗餘淨重0.70公克，空包裝5 個總重0.96公克）、尚未出售之甲基安非他命18小包（連同甲○○身上扣得之甲基安非他命共19小包，甲基安非他命合計淨重8.89公克取0.10公克鑑定用罄，餘8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。而乙○○雖與被告甲○○具有共同正犯關係，惟乙○○所涉毒品危害防制條例案件，已由本院以96年度訴字第644 號案件審理中，乙○○於本件被告之審判程序中所為之陳述，自屬被告以外之人之證人陳述，故證人乙○○於本院審理中到場具結陳述，並接受被告詰問，於本院審理中所為證言自得作為本案證據，至於證人乙○○於偵查中係以被告身分接受訊問，並未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得作為本案證據。另證人乙○○於96年3 月15日前往臺灣桃園看守所接見被告時之對話內容，臺灣桃園看守所依據法令將上開對話內容錄音，並經本院調取錄音光碟而當庭勘驗無誤，且被告、辯護人對於上開錄音內容及本院所為之勘驗筆錄均無意見，上開被告與證人乙○○於96年3 月15日在臺灣桃園看守所之對話內容自得作為本案證據。又檢察官、被告及辯護人對於被告所使用之0000000000號行動電話門號與乙○○使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯記錄等臺灣大哥大電信公司業務上所製作之文書、桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、附表所示之扣押物品、毒品鑑定報告等證據均不爭執其證據能力，均得作為本案證據。

二、訊據被告甲○○對於在上開時、地受乙○○委託而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及受乙○○指示分別於95年10月2 日上午10時30分許、下午2 時許、下午4 時15分許前往桃園縣平鎮市○ 段409 號前，以2 千元、1 千元、5 千元之代價交付第二級毒品予不詳之毒品買方，最後一次尚未交付毒品即為警查獲等情均坦承不諱，惟辯稱：伊沒有與乙○○共同販賣第二級毒品，伊只是幫忙乙○○將毒品交給他人，再幫乙○○收錢，伊沒有共同販賣的意思云云。經查：

㈠被告於95年10月2 日上午6 時許，在桃園縣中壢市○○○街40號乙○○住處，因乙○○欲前往屏東墾丁地區，受乙○○委託保管海洛因5 小包、甲基安非他命22小包而持有等情，業據被告於本院審理中所坦承不諱（本院96年5 月18日審判筆錄第22、24頁），又被告於95年10月2 日下午4 時15分許，在桃園縣平鎮市○○路○ 段4 09號前為警查獲，在被告身上扣得甲基安非他命1 小包，再由警方前往被告桃園縣平鎮市○○路○ 段440 巷52號2 樓住處內搜索，另查獲海洛因5小包、甲基安非他命18小包等情，被告亦坦承不諱，並有證人即查獲被告之桃園縣政府警察局平鎮分局偵查隊警員黃群臺於本院審理中證稱：警員接獲線報說在桃園縣平鎮市○○路○ 段409 號前會有毒品交易，警員就前往現場埋伏，被告與另一名男子共乘機車前來，另外還有一名男子騎乘機車出現，但被告與該男子尚未接觸，警員出現太早，後來有在被告身上查獲毒品，警員也有問被告與二名男子的關係，被告說不認識自行騎機車前來的男子，也撇清與被告共乘機車男子的關係，被告態度很配合，還帶同警員去被告住處搜索，在被告住處查獲海洛因及甲基安非他命，海洛因與甲基安非他命有用東西區隔，且被告還教警員如何區分海洛因及甲基安非他命等語（本院同上審判筆錄第3 至6 頁），並有扣案疑似第一級毒品海洛因5 包、疑似第二級毒品甲基安非他命19包可證，而上開疑似毒品之物分別送法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定，結果5 小包粉末確實含有第一級毒品海洛因成分（海洛因合計驗餘淨重0.70公克，空包裝5 個總重0.96公克），19小包白色晶體確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（19小包之甲基安非他命含袋總毛重12.50 公克，甲基安非他命共淨重8.89公克，取其中1 袋0.10公克鑑定用罄，該袋餘0.81公克，甲基安非他命驗餘總淨重8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克），有法務部調查局調科壹字第09523032510 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年11月8 日刑鑑字第0950154400號鑑定書在卷可稽（偵卷第84、98頁），足認上開物品確實分屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，雖證人乙○○於本院審理中作證時否認有交上開毒品予被告云云（本院卷第197 、198 頁），惟被告於偵查及本院審理中均供述上開毒品係由乙○○所交付等語，且證人乙○○於本院審理中亦證稱：與被告為國小同學關係，並無仇恨等語（本院卷第194 、198 頁），被告實無誣指證人乙○○之動機及必要；再者，證人乙○○曾於96年3 月15日前往臺灣桃園看守所接見被告，在證人乙○○與被告之對話中，證人乙○○提到「我當然不會承認這東西是我的，這利害關係非常大。」，並多次詢問被告有無要幫忙之處，業經本院向臺灣桃園看守所調取被告接見證人乙○○之紀錄及錄音光碟，並於本院審理中勘驗無誤，有本院勘驗筆錄（本院96年5 月18日審判筆錄第14頁）及臺灣桃園看守所96年5 月1 日桃所戒字第0969906382號函及附件接見資料、光碟片（本院卷第217 至220 頁）在卷可佐，顯見被告供述上開毒品由乙○○委由其保管持有一節屬實，是被告與乙○○共同持有第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確。

㈡關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命一節，被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承有於95年10月2 日持有第二級毒品甲基安非他命後，即受乙○○以行動電話指示，分別在該日上午10時30分許、下午2 時許，各攜帶數量不詳之甲基安非他命2 小包、1 小包，至桃園縣平鎮市○ 段409 號掬水軒食品股份有限公司前，交予姓名年籍不詳之成年男子各1 人，並自購買毒品之成年男子處各收受現金2000元、1000元，及於同日下午4 時15分許，再依乙○○之指示，攜帶甲基安非他命1 小包（約毛重1.11公克）至同一處所，欲以5000元之代價出售予姓名年籍不詳之成年人而尚未交付毒品之際，為警當場查獲等情不諱，核與證人即查獲被告之警員黃群臺於本院審理中亦證稱：95年10月2 日接獲毒品交易之線報前往埋伏，被告與另一名男子共乘機車前來，另外還有一名男子騎乘機車出現，但被告與該男子尚未接觸，現場查獲被告時，被告還沒有交付毒品予他人，也還沒有看到被告收錢的動作等語（本院96年5 月18日審判筆錄第4 、8 頁）相合，而證人乙○○於本院審理中雖證稱：伊與被告是國小同學，95年6 月間因為被告在伊住處附近的加油站上班，伊去加油碰到被告才聯絡上，95年9 、10月間有以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，都是聊天、談近況而已，伊沒有販賣甲基安非他命並請被告交付予買受人云云（本院卷第194 至201 頁），惟查，被告所使用之行動電話號碼為0000000000號，乙○○所使用之行動電話號碼為0000000000號、0000000000號，業經被告於警詢中已坦承無誤，而0000000000號門號為證人乙○○向臺灣大哥大電信公司申辦，0000 000000 號為證人乙○○之母張美蓮向和信電訊股份有限公司所申辦，有上開門號之申辦人資料在卷可參（偵卷第110 、115 頁），而被告供述95年10月2 日乙○○前往屏東墾丁地區，故以電話指示其將甲基安非他命交付買主並收取價金等情，經本院向臺灣大哥大電信公司調取被告所使用之行動電話號碼0000000000號及證人乙○○所使用之行動電話號碼0000000000號雙向通聯記錄，經比對結果，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話分別於95年10月2 日之凌晨零時25分、44分、凌晨1 時5 分、上午7 時10分、9 時44分、59分、10時7 分、中午12時13分、41分、42分、下午1 時11分、20分有通話紀錄，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話分別於95年10月2 日之凌晨3 時28分、下午2 時3 分、19分、47分、57分、下午3 時8 分、21分、35分、50分、59分、下午4 時5 分、7 分有通話紀錄，有被告所使用之行動電話號碼0000000000號及證人乙○○所使用之行動電話號碼0000000000號雙向通聯記錄可佐（本院卷第36至172 頁），聯絡十分頻繁，顯非如證人乙○○所證電話內容僅聊天談論近況之情，又上開通話紀錄與被告前所述乙○○指示毒品交易之上午10時30分許、下午2 時許、下午4 時15分許等語相對照，被告持第二級毒品交付買主前，均與證人乙○○有所聯繫，而證人乙○○之通話位置確實一路南下至屏東墾丁地區，亦與被告所述乙○○因前往墾丁所以將毒品委託其保管等情相合，再觀證人乙○○曾於96年3 月15日前往臺灣桃園看守所接見被告，證人乙○○與被告之對話略為：「乙○○：外面有沒有我要幫你什麼？我出來了你知道嗎？被告：我知道，我那一次有看到你，開庭回來的時候我有看到你啊，你就跟在我後面。乙○○：你怎麼會看到我？會不會害我？被告：因為我全部講出來。乙○○：啥啊？會不會講到我？被告：我把所有事…，沒有。乙○○：那就順其自然，是不是20號要開庭？被告：對啊。」、「被告：證人？就是那個加油站同事。他現在就是出來幫我講話。乙○○：誰？被告：就是加油站同事。乙○○：我有看過嗎？被告：啥？乙○○：那個喔。被告：對啊。乙○○：他說我賣毒品喔，還是怎樣？被告：現在他只是證明那些東西不是我的，這樣而已。乙○○：那有說我賣過，還是對我不利怎樣？被告：他現在只是說，我那個朋友怎麼講，證明那些東西不是我的這樣而已。」、「乙○○：我能幫忙…，你不要再訴願了，你的證詞已經是這樣了，你知道我是學法律的，不要再改了，再改只會對你不利而已。所以你之前講怎樣就怎樣，不要再講對你有利或不利，我的部分也是一樣。那現在你說東西可能是我的，我現在的心情，就是從頭到尾否認東西是我的，東西跟我沒有關係，那你要舉證的部分，就照你們講的嘛。被告：我就照原來那樣講就對。乙○○：對啊。我當然不會承認這東西是我的，這利害關係非常大。那還有需要幫忙什麼啊？」，業經本院向臺灣桃園看守所調取被告接見證人乙○○之紀錄及錄音光碟，並於本院審理中勘驗無誤，有本院勘驗筆錄（本院96年5 月18日審判筆錄第14頁）及臺灣桃園看守所96年5 月1 日桃所戒字第0969 906382 號函及附件接見資料、光碟片（本院卷第217 至220 頁）可佐，自被告與乙○○之對話中，證人乙○○不斷詢問被告是否有將其供出並討論如何應付開庭之情形，可見證人於本院審理中證述全然不知被告毒品交易情形並非屬實，故被告供述係由證人乙○○指示前往交付毒品收取價金等情堪認與事實相合。至於被告辯稱：伊僅係幫忙乙○○交付毒品及收錢，並沒有與乙○○共同販賣第二級毒品之意思，亦無獲利云云，惟查，被告受乙○○指示交付第二級毒品甲基安非他命予不詳之買主，並向買主收取價金之行為，係販賣第二級毒品構成要件行為，且被告於警詢中既供承：乙○○承諾從墾丁回來後會給伊一筆錢當報酬等語（偵卷第11頁）、於偵查及本院96年1 月29日訊問中亦供述：乙○○會分一些毒品給伊施用等情（偵卷第105 頁、本院卷第10頁），被告於本院審理中雖辯稱並無報酬，且幫乙○○送毒品乙○○會拿毒品給伊施用的話係警察教伊說的云云（本院96年5 月18日審判筆錄第23頁），惟被告於警詢製作筆錄時，精神狀況良好，警員以一問一答製作筆錄，被告之後也有閱覽筆錄再簽名捺印，且被告於警詢時有提到幫別人送毒品賺小錢係要改善家裡生活等情，業經證人即為被告製作警詢筆錄之警員黃群臺於本院審理中證述明確（本院同上筆錄第7 頁），顯見被告於警詢中所述係出自於自由意志之陳述，而被告於偵查中提及乙○○有提供毒品供其吸食等情時，被告之辯護人朱富賢律師亦在場，有95年11月29日檢察官訊問筆錄可參照（偵卷第104 、105 頁），亦不可能如被告所辯係由警員指導下所為之陳述，被告於警詢、偵查及本院96年1 月29日訊問時所述乙○○會提供報酬及毒品供其施用一節應屬事實，故被告於本院審理中之上開並無報酬之辯解顯係臨訟卸責之詞，難以採信。綜上所述，被告既係於乙○○與不詳之第二級毒品買家接洽後，再指示被告前往交付第二級毒品及收取價金，並提供毒品供被告施用及承諾事後給予被告報酬，被告顯已實施販賣第二級毒品之構成要件行為，又因而獲取利益，並非單純之幫助販賣第二級毒品行為，係與乙○○基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡而互有行為分擔之共同正犯，是被告與乙○○先後2 次共同販賣第二級毒品既遂及1 次共同販賣第二級毒品未遂等犯行明確，應依法論科。

二、按海洛因及甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品。核被告甲○○持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪；被告於95年10月2 日上午10時30分許、下午2 時許所為販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告於95年10月2 日下午4 時15分許攜帶甲基安非他命前往交易時，尚未交付毒品予他人及收取價金時即為警查獲，被告已著手販賣行為之實施，惟並未完成販賣行為，其犯罪尚屬未遂，所犯係毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告與乙○○就上開持有第一級毒品、販賣第二級毒品罪既遂及未遂等犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，應不另論罪。按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」，最高法院93年度臺上字第6697號判決意旨可資參照；而所謂集合犯乃係刑罰處罰條文各罪構成要件之設計上，以「不斷反覆實施」為特性，外觀上之個別行為已被立法者集合成構成要件之一行為；是以集合犯之概念，乃刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪；換言之，其構成要件之形態，自始預想其為數個行為，而以一次的包括的評價；是以刑法雖於94 年2月2 日廢除連續犯，並於95年7 月1 日施行，惟於95年7 月1 日前所犯之前開多次販賣毒品之犯行，實務上向來以連續犯論處，而販賣毒品，並非如施用毒品有其成癮性足認其反覆實施之可能，且每次販賣行為均須小心、隱密、單一為之，且未有其職業性、營業性或收集性等重複之特質，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，實不應因連續犯概括犯意已經立法刪除，即就事實上已成立之數行為，即廣泛認其為集合犯，而評價為一罪，故被告於刑法刪除連續犯規定後所為之多次販賣第二級毒品罪，時間並非密接不可分，且被告係接獲乙○○指示後才前往毒品交易，亦非自始具有反覆性質，而均可獨立成立犯罪，故被告所犯多次販賣第二級毒品及持有第一級毒品行為，犯意各別，均應分論併罰之。被告於95年10月2 日下午4 時15分許所為之販賣第二級毒品未遂犯行，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再查，被告辯護人認被告已供出毒品來源，因而破獲，得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑一節，惟被告所供出之乙○○係被告之共同正犯，並非毒品來源，自不符合上開規定之要件，難依該規定減輕其刑。爰審酌被告年輕力盛，竟受乙○○所誘而共同販賣第二級毒品，戕害他人身心，所持有毒品數量非少，本應處以重刑，惟念及被告僅係受乙○○指示為交付毒品、收錢之犯罪參與程度，除曾因毒品案件觀察勒戒外，並無其他前案紀錄，品行尚可，犯後又坦承大部分犯行並供出共犯，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑示懲，至於檢察官於起訴書中求處被告有期徒刑8 年，惟本件被告所犯係4 個罪名，檢察官未於起訴書中表明各罪應如何論處，亦未說明有期徒刑8 年係針對何犯行所為之求刑，自難為本院量刑參考之依據，附此敘明。扣案附表編號一、三所示之甲基安非他命、海洛因係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品、第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之，而上開毒品均係與外包裝分別秤重後鑑驗，顯見並非不可析離，而毒品外包裝係防毒品潮濕、裸露且便於攜帶所用之物，應係共同正犯乙○○所有之物，附表編號二所示之甲基安非他命外包裝應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，附表編號四所示之海洛因外包裝應依刑法第38條第1 項第2 款諭知沒收；另被告販賣甲基安非他命所得之1 千元、2 千元並未扣案，既係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末以，檢察官認被告有必要依刑法第90條第1 項諭知強制工作一節，惟被告除前曾因施用毒品案件經法院裁定送觀察勒戒外，並無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且被告於案發當時為加油站之職員，業經被告供述甚明，顯見被告有正當職業，並非恃販毒為生，又無證據可認被告有犯罪習慣或因遊盪、懶惰成習而犯罪，自無由依刑法第90條第1 項宣告被告強制工作，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第四庭

附錄法條：毒品危害防制條例第4條、第11條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。