臺灣桃園地方法院96年度訴字第644號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第644號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

吳恩篤律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1060號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與甲○○（另經檢察官起訴，由本院另案判決確定）均明知海洛因、甲基安非他命（Methamphetamine） 分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第1 級、第2 級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有。緣乙○○欲於民國95年10月2 日前往屏東墾丁遊玩而不便攜帶海洛因及甲基安非他命隨行，乙○○遂於95年10月2 月凌晨3 時28分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，央請甲○○代為保管海洛因及甲基安非他命，經甲○○應允後，乙○○本欲將海洛因及甲基安非他命帶至桃園縣平鎮市○○路○ 段甲○○工作之加油站，惟後乙○○因故不克前往，遂以電話聯絡甲○○至其位於桃園縣中壢市○○○街40號住處拿取，甲○○即依約於同日上午7 時餘許至乙○○前開住處，乙○○遂交付第1 級毒品海洛因5 包（合計驗餘淨重0.70公克，外包裝袋5 個總重0.96公克）、第2 級毒品甲基安非他命22包（起訴書誤載為安非他命，其中3 包之甲基安非他命重量不詳，另19包之甲基安非他命含袋總毛重12.50 公克，淨重8.89公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘總淨重8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克），甲○○收受後，將之攜回其位於桃園縣平鎮市○○路○ 段440 巷52號2 樓住處為乙○○保管而與乙○○共同持有之（起訴書誤載乙○○交付前開海洛因、甲基安非他命之時、地為95年10月1 日凌晨5 時許，在桃園縣平鎮市○○路○ 段加油站前）。嗣於95年10月2 日當日，乙○○以其使用之0000000000號、0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號電話聯絡，要求甲○○與其共同販賣第2 級毒品甲基安非他命，甲○○同意後，即與乙○○共同分別基於意圖營利而販賣第2 級毒品之犯意聯絡，先由乙○○以其使用之上開行動電話與不詳之毒品買方聯繫後，再撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，分別指示甲○○於同日上午10時30分許、下午2 時許，各攜帶重量不詳之甲基安非他命2小包、1 小包，至桃園縣平鎮市○ 段409 號掬水軒食品股份有限公司前，交予姓名年籍不詳之成年男子各1 人，並向前開購買毒品之成年男子各收受現金新臺幣（下同）2,000 元、1, 000元。嗣於同日下午4 時15分許，甲○○再依乙○○之指示，攜帶甲基安非他命1 小包（約毛重1.11公克）至上開處所，欲以5,000 元之代價出售予姓名年籍不詳之成年人而尚未交付毒品之際，為警當場查獲，並在甲○○身上扣得上開甲基安非他命1 小包。再經甲○○帶同警方前往其桃園縣平鎮市○○路○ 段440 巷52號2 樓住處，並同意警方搜索，因而在上址查扣前開乙○○所交付之海洛因5 小包（海洛因合計驗餘淨重0.70公克，外包裝袋5 個總重0.96公克）、甲基安非他命18小包（連同甲○○身上扣得之甲基安非他命共19小包，甲基安非他命合計淨重8.89公克，取0.10公克鑑定用罄，餘8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5分別定有明文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。甲○○與被告乙○○具有共同正犯關係，且甲○○所涉毒品危害防制條例案件，已由本院以96年度訴字第366 號案件審理中，公訴人援引甲○○於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為被告乙○○犯行之證據，就被告乙○○而言，甲○○之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述，核先敘明。

⑴又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。經查：

⑴甲○○於司法警察調查時所為之陳述，屬被告本人以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條第1 項之規定，原則上即不得作為證據。且被告乙○○及其選任辯護人就甲○○於警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所列得例外作為證據之情形，故甲○○於警詢時之陳述，不得作為證據。

⑵甲○○於檢察官偵查中以被告身分所為陳述，雖未經具結，然甲○○嗣於本院審理中已到庭具結為證，經被告乙○○及其辯護人對之交互詰問，已保障被告乙○○於訴訟上之程序權，補正未經被告乙○○對質詰問之瑕疵。並審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告乙○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人甲○○陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認證人甲○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。

⑶被告乙○○於96年3 月15日前往臺灣桃園看守所接見甲○○所為之對話內容，經臺灣桃園看守所依據法令將上開對話內容錄音，並經本院於審理甲○○所涉販賣毒品案件時調取前開錄音光碟勘驗無誤（見本院96年度訴字第366 號卷附96年5 月18日勘驗筆錄），且被告乙○○及其辯護人對於上開錄音內容及勘驗筆錄均無意見，上開證人甲○○與被告於96年3 月15日在臺灣桃園看守所所為之對話內容自得作為本案證據。

㈡卷附行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，均屬法院或檢察官囑託鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

㈢卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及0000000000與0000000000號行動電話雙向通聯記錄，被告乙○○及其辯護人對上開證據之證據能力不爭執（見本院96年4 月9 日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示上開譯文並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院96年6 月6 日、96年10月4 日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

㈣扣案之海洛因、甲基安非他命，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。

二、得心證之理由：

㈠訊據被告乙○○矢口否認有何持有第1 級毒品海洛因及販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有與甲○○共同販賣第2 級毒品，甲○○為警察獲之毒品並非伊所交付云云。辯護人為被告乙○○辯護稱：證人甲○○於警詢所述交付毒品之時間、地點與其於審理中所述不同，且其所述係為被告乙○○保管毒品一節係為脫免自身罪責，證人甲○○所述顯不可採。而證人甲○○與被告乙○○間之通聯紀錄僅能證明2 人間確有聯繫，然無法證明被告乙○○指示甲○○販賣毒品。且扣押物品目錄表上所載之持有人為甲○○，可見被告乙○○並未持有該等毒品云云。

㈡被告乙○○於在上開時、地交付海洛因及甲基安非他命並央請甲○○代為保管，且指示甲○○分別於95年10月2 日上午10時30分許、下午2 時許、下午4 時15分許前往桃園縣平鎮市○ 段409 號前，以2,000 元、1,000 元、5,000 元之代價交付第2 級毒品予不詳之毒品買方，最後一次尚未交付毒品即為警查獲等情，業據證人甲○○於檢察官偵查中及本院審理時證述：被告於95年10月1 日深夜至同年月2 日凌晨間，向伊稱其欲前往墾丁3 日，而託伊代為保管毒品，被告乙○○原欲將毒品帶至中壢市伊工作之加油站，然於95年10月2日上午6 時許左右，被告乙○○與伊聯絡稱無法前來伊工作處，而要求伊前往被告乙○○位於中壢之住處拿取，伊便依約前往。伊到達被告住處後，見被告乙○○在客廳將甲基安非他命分裝至小袋內，被告稱其欲前往墾丁，故央伊代為保管毒品，伊應允後，被告乙○○當著伊面前將分裝至小袋內之甲基安非他命裝入1 個檳榔盒內，連同被告乙○○於伊到達前業分別裝妥至2 個檳榔盒內之海洛因、K 他命一併置入手提袋內交付予伊。警方於95年10月2 日查獲伊所持有之5包海洛因、18包甲基安非他命即為前開被告乙○○所交付者。當時被告乙○○並稱其友人近日會向其拿取毒品，央伊代送毒品，伊亦應允。為警查獲當日上午10時許，被告乙○○以其使用之0000000000號行動電話撥打至伊所使用之0000000000號行動電話，要求伊至桃園縣平鎮市○○路○○ 段409號之鞠水軒商店門口，交付2 包甲基安非他命予駕駛藍色貨車之人，並向之收取2,000 元。被告乙○○復於同日中午12時許與伊聯絡，央伊將1 包甲基安非他命送至前開鞠水軒商店門口，交予駕駛某輛轎車之人，並向之收取1,000 元。又於同日下午4 時餘許，再次央伊至前開鞠水軒商店前，交付1 包甲基安非他命予駕駛黑色MAZDA 廠牌汽車之人，並向之收取5,000 元，伊有見到該車前來，但未及交付甲基安非他命即為警查獲，於同日4 時15分許，警方在伊身上查獲甲基安非他命1 包，嗣於同日下午4 時18分，警方在伊位於桃園縣平鎮市○○路○ 段404 巷54號2 樓住處查獲甲基安非他命18包、海洛因5 包等語明確（見95年度偵字第20799 號偵查卷第35至36頁、本院96年6 月6 日審判筆錄）。證人甲○○於95年10月2 日下午4 時15分許，在桃園縣平鎮市○○路○段409 號前為查獲時，警方僅在其身上查獲1 包甲基安非他命，並未當場查獲甲○○交易毒品之舉，亦據證人即當日查獲證人甲○○之員警黃群臺於本院審理甲○○販賣毒品案件時證述：查獲甲○○，甲○○尚未交付毒品予他人，伊亦未見甲○○收取金錢等語明確，甲○○為警查獲當時，並無明確事證顯示其從事交易毒品，而甲○○充其量僅持有毒品，相較販賣、轉讓毒品犯行，二者刑度相差甚鉅，苟無前開交付甲基安非他命及收取金錢之事，甲○○不致無端虛構前開被告乙○○交付海洛因、甲基安非他命、K 他命及指示其販賣甲基安非他命等情，而致自身罹於販賣毒品重罪，證人甲○○並無虛構之動機。再證人甲○○自承其持有海洛因、甲基安非他命毒品及實際從事交付甲基安非他命及收取金錢等情不諱，其持有海洛因、甲基安非他命及販賣甲基安非他命犯行明確，前開毒品是否他人交付、何人交付等情，並無卸其前開罪責，證人甲○○自無必要甘冒偽證重責誣攀被告乙○○。再被告乙○○所使用之行動電話號碼為0000000000號、0000000000號，證人甲○○所使用之行動電話號碼號為0000000000號，業經被告乙○○於本院審理時供承及證人甲○○於本院審理時證述明確，而0000000000號門號為被告乙○○向臺灣大哥大電信公司申辦，0000000000號門號為被告乙○○之母張美蓮向和信電訊股份有限公司所申辦，分有上開門號之申辦人資料在卷可參（見95年度偵字第20799 號偵查卷第110 、115 頁）。被告乙○○所使用之0000000000號行動電話與證人甲○○所使用之0000000000號行動電話分別於95 年10 月2 日之凌晨零時25分、44分、凌晨1 時5 分、上午7時10 分、9 時44分、59分、10時7 分、中午12時13分、41 分 、42分、下午1 時11分、20分有通話紀錄；被告所使用之另支0000000000 號行動電話與證人甲○○所使用0000000000 號行動電話亦分別於95年10月2 日之凌晨3 時28分、下午2 時3 分、19分、47分、57分、下午3 時8 分、21分、35分、50分、59分、下午4 時5 分、7 分有通話紀錄等情，有前開0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可佐，觀諸前開通聯紀錄，被告乙○○與證人甲○○聯絡十分頻繁密集，且其中有數通於凌晨之通話，苟非有要事需聯繫，豈須急於深夜如此頻繁聯繫。再比對前開通話紀錄與證人甲○○前述被告乙○○指示其於95年10月25日上午10時30分許、下午2 時許、下午4 時15分許從事毒品交易等情相互比對，被告乙○○於證人甲○○持第2 級毒品交付予買主前，均與證人甲○○有所聯繫，且被告乙○○之通話位置確實一路南下至屏東墾丁地區，亦與證人甲○○所述被告乙○○因前往墾丁因而將毒品委託其保管等情相合，益徵證人甲○○所言不虛，自可採信。

㈢被告雖辯稱證人甲○○為脫免罪責而誣攀云云。然證人甲○○於95年10月2 日為警查獲當日接受檢察官詢問時，僅稱：為警查獲之毒品係「志忠」之人所寄放，亦係「志忠」要求伊交付毒品、收取金錢等語（見同上偵查卷第35至36頁），證人甲○○並未陳述被告乙○○之真實姓名、詳細年籍資料等供檢察官追查，甚或於事發後數日同年10月20日再次接受檢察官訊問時，仍稱：「志忠」為伊就讀中壢新明國小時隔壁班同學，與伊同為72年出生，伊只知「志忠」使用0000000000號行動電話等語（見同上偵查卷第46頁），而經檢察官依證人甲○○前開所述而調取中壢新明國小畢業紀念冊供證人甲○○指認後，證人甲○○復於95年11月14日檢察官訊問時陳稱：伊與「志忠」係國小五年級同校，「志忠」於六年級時便轉學，渠等並未在同一國小畢業等語（見同上偵查卷第87頁），嗣經檢察官調閱0000000000號行動電話聲請人資料而查知前開電話申辦人為乙○○，證人甲○○始向檢察官坦承：伊上次即知伊所稱的「志忠」即是被告乙○○，伊怕遭被告乙○○報復，所以不敢供出被告乙○○等語（見95年度偵字第20799 號偵查卷第104 頁），再觀諸卷附新明國民小學畢業紀念冊，證人甲○○係就讀於6 年7 班，被告乙○○就讀6 年8 班，與證人甲○○前稱被告乙○○曾就讀於其隔壁班一情相符，足見證人甲○○於檢察官提供畢業紀念冊供其指認時，其已知其所稱「志忠」之真實姓名，苟證人甲○○有意誣攀被告乙○○，其大可斯時指認被告乙○○，實則不然，證人甲○○於當時猶為被告乙○○隱匿，可見證人甲○○原無意供出被告乙○○，其無誣攀之意甚明。再被告乙○○於96年1 月18日、同年3 月8 日因本案接受檢察官訊問，檢察官業已詢及被告乙○○是否寄放海洛因、甲基安非他命予甲○○，是否要求甲○○為其送毒品等情，被告乙○○於斯時當知甲○○業已指述其交付、販賣毒品之事，且被告乙○○亦因本案經檢察官向本院聲請羈押獲准，於96年1月18日起遭本院羈押，迄至同年3 月8 日始停止羈押釋放，然乙○○旋於96年3 月15日即前往臺灣桃園看守所接見甲○○，並與甲○○有如下之對話：「乙○○：外面有沒有我要幫你什麼？我出來了你知道嗎？甲○○：我知道，我那一次有看到你，開庭回來的時候我有看到你啊，你就跟在我後面。乙○○：你怎麼會看到我？會不會害我？甲○○：因為我全部講出來。乙○○：啥啊？會不會講到我？甲○○：我把所有事…，沒有。乙○○：那就順其自然，是不是20號要開庭？甲○○：對啊。」、「甲○○：證人？就是那個加油站同事。他現在就是出來幫我講話。乙○○：誰？甲○○：就是加油站同事。乙○○：我有看過嗎？甲○○：啥？乙○○：那個喔。甲○○：對啊。乙○○：他說我賣毒品喔，還是怎樣？甲○○：現在他只是證明那些東西不是我的，這樣而已。乙○○：那有說我賣過，還是對我不利怎樣？甲○○：他現在只是說，我那個朋友怎麼講，證明那些東西不是我的這樣而已。」、「乙○○：我能幫忙…，你不要再訴願了，你的證詞已經是這樣了，你知道我是學法律的，不要再改了，再改只會對你不利而已。所以你之前講怎樣就怎樣，不要再講對你有利或不利，我的部分也是一樣。那現在你說東西可能是我的，我現在的心情，就是從頭到尾否認東西是我的，東西跟我沒有關係，那你要舉證的部分，就照你們講的嘛。甲○○：我就照原來那樣講就對。乙○○：對啊。我當然不會承認這東西是我的，這利害關係非常大。那還有需要幫忙什麼啊？」，有本院勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院96年度訴字第366 號案件96年5 月18日審判筆錄第14頁）。苟被告乙○○未有甲○○所稱交付、販賣毒品之事，其面對甲○○前開指述，其對甲○○應有怨隙，衡情應不欲與甲○○接觸，然被告乙○○竟一反常態前去探望甲○○，且觀諸前開對話，被告乙○○非但未指責甲○○所稱其交付、販賣毒品之事，反探詢甲○○開庭時所述情節，並進而與甲○○勾串供述情節及日後應訊立場態度，並關切甲○○是否需其幫忙，要與一般人遭受誣陷入罪之反應大相逕庭，被告乙○○所辯證人甲○○恐為脫免罪責而誣攀一情，自屬無稽。

㈣被告乙○○雖未實際從事交付毒品、收取金錢之舉，然甲○○所販售甲基安非他命係被告乙○○所提供，且甲○○係受被告乙○○之指示前往特定地點交付甲基安非他命予被告乙○○所指之人，並收取被告乙○○所指示之價款，足見係由被告乙○○與購買毒品者交涉交易甲基安非他命事宜，被告乙○○亦有從事販賣甲基安非他命之行為。又甲○○受被告乙○○指示交付第2 級毒品甲基安非他命予不詳之買主，並向買主收取價金之行為，業已從事販賣第2 級毒品構成要件行為。由前可知，被告乙○○與甲○○有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而為販賣行為之分工，渠等為販賣甲基安非他命之共同正犯無疑。又被告乙○○係甲○○代為保管海洛因而將之交付予甲○○，被告乙○○於交付前開海洛因前持有該等毒品，且其交付前開海洛因時並無移轉所有權予甲○○之意，被告乙○○亦間接持有該等海洛因，足認被告乙○○與甲○○共同持有前開海洛因。

㈤另前開證人甲○○為警查扣之疑似第1 級毒品海洛因5 包、疑似第2 級毒品甲基安非他命19包，分別送法務部調查局、內政部刑事警察局鑑定，結果5 小包粉末含有第1 級毒品海洛因成分，合計驗餘淨重0.70公克，空包裝總重0.96公克；19 小 包白色晶體含有第2 級毒品甲基安非他命成分，驗前含袋毛重12.50 公克，取0.10公克鑑定用罄，包裝塑膠袋總重約3.61公克等情，分有法務部調查局調科壹字第09523032510 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年11月8 日刑鑑字第0950154400號鑑定書各1 份在卷可稽（見95年度偵字第20 799號偵查卷第8 、98頁），足認上開物品確實分屬第1級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命無訛。雖證人甲○○泛稱被告乙○○所交付及其為警查獲前受被告乙○○指示而交付予不詳之人之物為安非他命，然市面上鮮少見有安非他命，且一般毒品施用者多係施用甲基安非他命，為本院職權所知之事，佐以前開證人甲○○為警查獲時所查扣之白色晶體含有甲基安非他命一節，益徵被告乙○○所交付予證人甲○○及證人甲○○受被告乙○○指示而交付者均係甲基安非他命。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第1 級毒品、第2 級毒品。核被告乙○○委託甲○○保管其所有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第1 級毒品罪；被告乙○○指示甲○○於95年10月2 日上午10時30分許、下午2 時許所為販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第2 級毒品罪；被告乙○○指示甲○○於95年10月2 日下午4 時15分許攜帶甲基安非他命進行交易，然未及交付甲基安非他命予買方及收取價金前即為警查獲之所為，係毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第2 級毒品未遂罪。被告乙○○與甲○○就上開持有第1 級毒品、販賣第2 級毒品罪既遂及未遂等犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○販賣第2 級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院93年度臺上字第6697號判決意旨可資參照；而所謂集合犯乃係刑罰處罰條文各罪構成要件之設計上，以「不斷反覆實施」為特性，外觀上之個別行為已被立法者集合成構成要件之一行為；是以集合犯之概念，乃刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪；換言之，其構成要件之形態，自始預想其為數個行為，而以一次的包括的評價；是以刑法雖於94年2 月2 日廢除連續犯，並於95年7 月1 日施行，惟於95年7 月1 日前所犯之前開多次販賣毒品之犯行，實務上向來以連續犯論處，而販賣毒品，並非如施用毒品有其成癮性足認其反覆實施之可能，且每次販賣行為均須小心、隱密、單一為之，且未有其職業性、營業性或收集性等重複之特質，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，實不應因連續犯概括犯意已經立法刪除，即就事實上已成立之數行為，即廣泛認其為集合犯，而評價為一罪，故被告乙○○於刑法刪除連續犯規定後所為之多次販賣第2 級毒品罪，時間並非密接不可分，亦非自始具有反覆性質，而均可獨立成立犯罪，故被告乙○○所犯多次販賣第2 級毒品及持有第1 級毒品行為，犯意各別，均應分論併罰之。被告乙○○指示甲○○於95年10月2 日下午4 時15分許前往交易甲基安非他命，渠等已著手販賣行為之實施，惟並未完成販賣行為，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。爰審酌被告乙○○正值青壯，且受有相當教育，自可以己力循正途以營生，竟為圖私利而與甲○○共同販賣第2 級毒品，戕害他人身心，且本案毒品均係被告乙○○所有，亦係被告與購毒者交涉議價，被告乙○○居於主導地位，其犯罪情節顯較甲○○為重，併衡其素行、所持有毒品兼有海洛因、甲基安非他命2 種，數量非寡，犯罪後共犯甲○○指述歷歷情況下猶狡言否認，並與共犯甲○○勾串證詞，顯毫無悔意，態度極其惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告持有第1 級毒品之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2 分之1 。末按我國刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於刑法第56條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前對犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，是以，刑法於94年2 月2 日修正時，即參照英、美、日、德、法、瑞士、奧地利等國均無連續犯之明文，將舊刑法第56條之連續犯規定刪除，至連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪（中華民國刑法部分條文修正草案總說明參照）。然而，為避免行為人的多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，學者黃榮堅乃提出「數罪併罰量刑模式構想」，主張不論是基於刑罰實質負擔與刑期非等比之理由，或是犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰的使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數計入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數（0.7 ＞0.6 ＞0.5＞0.4 ＞…）乘以宣告刑計算其計入應執行刑之基數【公式：S （應執行刑）＝S1（第一重宣告刑）＋0.7 ×S2（第二重宣告刑）＋0.6 ×S3（第三重宣告刑）＋0.5 ×S2（第四重宣告刑）…】（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，收錄於司法院發行「刑法修正後之適用問題」）。基此，本院參酌前開計算方式及被告乙○○犯罪情節，就其各次宣告刑，定應執行之刑，以示懲儆。至檢察官於起訴書中求處被告乙○○無期徒刑，惟本件被告乙○○所犯係4 個罪名，檢察官未於起訴書中表明各罪之求刑，且本院審酌前開各節，認量處如主文所示之刑已足資懲警，附此敘明。扣案附表編號1 、3 所示之甲基安非他命、海洛因，分係毒品危害防制條例所規定之第2 級毒品、第1 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。附表編號2 、4 所示之外包裝袋，均係被告乙○○所有，具有防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶以利持有、販賣之用，且可與其內毒品分別秤重，顯見並非不可析離，附表編號2 所示之甲基安非他命外包裝應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，附表編號4 所示之海洛因外包裝應依刑法第38條第1 項第2 款諭知沒收。搭配0000 000000 號門號之行動電話（不含SIM 卡）1 具，為被告乙○○所有之物，搭配0000000000號門號之行動電話（不含SIM 卡）1 具，為共犯甲○○所有之物，供渠等聯絡以共同販賣第2 級毒品所用之物，業已論述如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又因前開行動電話未扣案，如全部或一部不能沒收時，應依前開規定追徵其價額。而00 00000000 號、0000000000號SIM 卡各1張，係屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告乙○○或共犯甲○○所有之物，而不予沒收（參見最高法院96年度臺上字第1 號判決）。至00 00000000 號行動電話，係被告乙○○之母所有，非被告乙○○所有之物，爰不就此為沒收之諭知。另被告乙○○與共犯甲○○共同販賣甲基安非他命所得之1,000 元、2,000 元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及販賣所得連帶沒收之見解宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官唐道發到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 何信慶