臺灣桃園地方法院96年度訴字第1556號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1556號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於台灣台北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第538 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國95年2 月間某日，在其桃園縣桃園市○○街220 巷20號住處內，收受某真實姓名年籍不詳綽號「小義」之成年男子所寄藏之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之土造子彈半成品18顆等物，嗣於95年3 月1 日上午11時30分許，為警在乙○○上開住處之寢室內之衣櫥上查獲，並扣得上開改造手槍（含彈匣）1 支及土造子彈半成品18顆。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。」（詳最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨）：又「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。」（詳最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨）。經查本案被告、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本案公訴人所援引之供述及非供述證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告有前開事實欄所載犯行所憑之證據：訊據被告乙○○矢口否認有何持有具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊並不知情其寢室衣櫥上面有槍，以為槍枝也許是放在之前友人「小義」所交付之行李袋內；而該段時間甲○○為其男朋友，每天都住在伊家，也可自由進出該房間；在事發之前一星期，伊曾看過甲○○把玩扣案之手槍，伊並有告訴甲○○不要將該槍放於其家中，查獲前二日伊人在台北，伊回來後警察就至其家中，伊懷疑是伊不在那兩天，甲○○將槍放在衣櫥上面云云。經查：

㈠扣案之槍枝、子彈半成品係於上開時、地，為警於被告寢室之衣櫥上方查獲一節，有查獲現場及物品照片在卷足憑（見95偵字第6043號卷第28、29頁）。而扣案之槍枝、子彈半成品等物經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：⒈送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA 廠92FS型手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⒉送鑑子彈半成品18顆，認分係土造金屬彈殼與土造金屬彈頭，有該局95年4 月4 日刑鑑字第0950037833號槍彈鑑定書附卷可稽。則扣案之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一節，應可認定。

㈡又本件槍枝查獲之情形，業據證人陳泰江於本院審理時證稱：當時警方收到檢舉指稱被告與其男友甲○○在上開地點有販賣槍械與製造槍械之情形，當時伊等持票前往搜索，檢舉人並指稱槍枝藏放地點在二樓之鐵皮屋即被告之寢室內，伊等進房時，被告與其男友甲○○均在睡覺，當時小隊長張治政站在床上先發現衣櫥上面有一把槍，小隊長發現槍枝之情形，伊也有在場目擊，而槍枝擺放之樣貌就如同上開偵卷第28頁所示，並無其他外包裝，也沒有放在手提袋內，槍枝外觀沒有灰塵，也沒有擺放很久之跡象，該槍放在衣櫥上方堆置的東西上面，站在床上才看得到，但是可以直接目視發現，查獲時伊等將被告及甲○○分別限制行動，而被告當時面對衣櫥並站在床上，可以目擊查獲情形；衣櫥就在床的旁邊，中間只有小小的縫隙，站在床上的話，可以直接取得衣櫥上的東西等語明確（詳本院訴字卷第65至70頁）。而證人即被告男友甲○○亦曾於本院作證，其先證稱記得槍枝查獲時警方是在一個類似手提袋內找到的云云（詳同上卷第45頁），惟經證人陳泰江證稱槍枝扣得時並無任何包裝後，證人甲○○亦改稱：可能係自己記錯了（同上卷第70頁）。又觀諸被告於準備程序及本院審理時所分別均稱：「那個包包是阿義寄放的，我沒有去翻過那個包包，我以為槍本來是放在包包裡面，是有人拿出來」（同上卷第22頁）、「我聽警察翻動東西，我轉過頭去看時，槍跟袋子是放在一起的，故以為槍是從袋子裡拿出來的」（同上卷第90頁）等語可知，被告並未確定查獲時槍枝係從包包內取得。又查被告於警訊時經詢問「為何警方查獲改造手槍與安非他命時均未用袋子包裝？」，僅回答「不知道」一語，而未否認該槍並非用袋子包裝。綜上，證人陳泰江所述該槍於查獲時並未有任何外包裝一節應堪採信。

㈢被告於警、偵詢時供稱扣案之槍枝乃其友人「小義」因要搬家，所以就讓其將槍枝與毒品用袋子寄放在其家中，但就袋子內有槍枝一節則予以否認（同上偵卷10、11、34頁），惟經詢及該改造手槍為何未有包裝，被告又稱不知情；而被告至本院準備程序時起始翻供稱：該改造手槍可能係其男友甲○○把玩後所放置，又與前述「該槍有包裝，且為小義所寄放」之說詞顯然不符。而被告所述該槍枝係甲○○所原持有，不僅為甲○○所否認，且扣案槍枝經採集指紋後，因特徵點不足，無法比對，有內政部警政署刑事警察局95年3 月31日刑紋字第0950044896號鑑驗書一紙在卷可稽（詳同上偵卷第57頁），並無證據證明甲○○曾持有扣案之槍枝。綜上，被告自警詢至本院審理時之辯詞，不惟違背常情，又前後矛盾。而被告之床離該衣櫥之上方，既係立於床上伸手可及之處，且可一目瞭然，亦為證人陳泰江證述明確，則被告就其私人寢室中之物件、擺設，本當隨時可加以掌握，對其衣櫥上方有槍一節當屬知之甚詳，被告嗣後諉為不知，所辯不知房內有槍一節應屬畏罪卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本件在被告平日生活之寢室內查獲具殺傷力之改造槍枝之事證明確，且被告辯稱係甲○○持有該槍一節，為甲○○所否認，又無佐證，難以採信；而該槍查獲時並無外包裝，業據證人陳泰江證述明確，堪認被告對放置於其衣櫥上方之該槍實已知悉並加以持有，故被告持有具殺傷力之改造手槍之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法之比較適用：

㈠按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈡關於罰金法定刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，以百元計算；比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告，則關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定罰金刑之最低度部分，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法。

㈢關於罰金易服勞役之折算標準部分，修正前刑法第42條2 項前段規定：「易服勞役以銀元1 元以上銀元3 元以下折算1日。但勞役期間不得逾6 個月」，依前述已刪除罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。修正後刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。但勞役期間不得逾6 個月」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告自95年2 月間某日取得上開改造手槍起，至95年3 月1 日上午11時許經警查獲時為止，其間之持有改造手槍之行為，均屬持有行為之繼續，應論以一罪。爰審酌具殺傷力之改造槍枝具有顯在之危險性，嚴重威脅社會治安，被告竟未經許可而持有，情節非輕，兼衡被告素行、智識程度，及犯罪之動機、目的、手段，持有具殺傷力之改造手槍之數量，暨犯後飾詞否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正後刑法第42條第3 項前段之規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA 廠92FS型手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官邱文中到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。