臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第94號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴緝字第94號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

（原於臺灣屏東監獄成執行中，現寄押於指定辯護人　本院公設辯護人　彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第09441號、第11891號、第16811 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因賭博案件，經臺灣板橋地方法院於民國93年9 月13日以93年度簡字第3486號判處有期徒刑4月確定，於94年2月14日易科罰金執行完畢出監。詎猶不知悔改，其與李健平（經本院97年度訴字第148號判處有期徒刑8年，並由臺灣高等法院97年度上訴字第3302號判決駁回上訴確定）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於96年4月18 日，由李健平以其所有如附表編號2所示之行動電話1支，與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿豪」之成年男子（下稱「阿豪」）聯絡後，再出面前往國道1 號公路楊梅收費站附近，以每公克新臺幣（下同）2,500 元之價格，向「阿豪」販入第二級毒品甲基安非他命一批，販入時先以李健平所有如附表編號2 所示之電子秤測量重量後，隨將上開毒品攜返桃園縣中壢市○○○路227巷8號7樓租屋處內，李健平留存自購之4包，餘則轉交委購之甲○○。甲○○取得後，復自行將之分裝成20小包（原淨重合計3.63公克，驗餘淨重合計3.62公克），欲伺機以每公克3,000元之價格賣出與不特定人牟利。嗣於96年4月19 日晚間8時許，在桃園縣中壢市○○○路227巷8號7 樓為警查獲，並扣得李建平或甲○○所有供本案販賣或持有供販賣之第二級毒品甲基安非他命所用如附表編號1、2、4 所示之物，及甲○○所有且擬轉售之附表編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局及桃園縣政府警察局中壢分局分別報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項、第2項分別定有明文。查證人梁家維、李健平於警詢時或兼於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人於本院行準備程序時已表明對上開證人言詞陳述之證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時，並無證明力明顯過低或證據係違法取得等情況，認上開言詞陳述得為證據。

二、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，辯稱：其向李健平購買安非他命供自己施用云云。經查：

（一）扣案如附表3所示之白色結晶20 小包，經送內政部刑事警察局鑑識科以氣相層析質譜分析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果：編號B1至B20 ，經檢視均為白色結晶，驗前總毛重7.75公克（包裝塑膠袋總重約4.12公克），外觀型態均相似隨機抽取編號B1，淨重0.19公克，取0.01公克鑑定用罄，餘0.18公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局96年8月14日刑鑑字第0960115828號鑑定書1份在卷可按（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9441號卷第367 頁），可證被告為警查獲時所持有者，確係第二級毒品甲基安非他命無誤。

（二）上開事實業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均供承不諱，其於警詢時自承：李建平與我合股進毒品1 公克進價2500元，1公克售價3,000元，與李健平合作2、3個月，總共已進毒品約有100 公克，為買進賣出毒品賺取差價，為付清醫藥費等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9411號卷第26頁）；於偵查中自承：95年11月起與李健平認識後，我與李健平合資去買毒品，都是李健平找上游購得後，李健平將毒品拿給我，我就拿去賣及供自己施用，每公克2,500元購入，以每公克3,000元賣出。毒品只有20包是我的，其他毒品是李健平的，帳冊、電子磅秤、分裝袋等物也是李健平的，但電子磅秤、分裝袋李健平有提供我分裝毒品之用等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9411號卷第235 頁），又於偵查中具結證稱：我販賣毒品的對象是找我以前一起吸毒的朋友。扣案毒品是我於96年4月18日託李建平去買的，我以每公克2,500元買入，準備每公克3,000 元賣出，我買多少我忘了等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9411號卷第387頁）；復於本院準備程序時自承：我大部分都是自己吃，然後有少部分，我有想要拿來轉賣等語（見本院訴緝字卷第26頁），核與證人即共同正犯李健平於警詢時稱：我與被告合股進毒品1公克進價2,500元，1公克售價3,000元，與被告合作2、3個月，總共已進毒品約有1 百公克，為買進賣出毒品賺取差價等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9411號卷第14頁）；於另案審理時稱：安非他命24包，4包是我的，另外20包是甲○○的，這24 包就是我出面跟阿豪以每公克2,500元的價格購入的，其中20 包是甲○○請我替他買的。一人一半，甲○○應該是要賣等語（見本院97年度訴字第148號卷第62-63、66頁）相符，復有如附表編號1、2、4所示之物及查獲照片10 張（見上開偵卷第72至76頁）在卷可稽，足證被告確有與李健平合資共同販入毒品，藉以從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。

（三）被告雖於本院審理時改稱：我是因為當時不想供出是我向李健平購買，因為李健平對我很好，我才會順著李健平的口供這麼說，且製作筆錄時很多天沒有睡覺了云云。惟細繹被告於警詢及偵查中就販賣的金額、欲賺取之差價供述明確，若非其真有販賣之意思，實無從憑空想像，無中生有，且倘被告果真欲袒護李健平，大可稱其委託李健平購買毒品供己施用，何須稱其與李健平合資購買毒品係擬轉售牟利，反而更不利於李健平。況販賣甲基安非他命之刑責甚重，迭由政府經媒體披露，昭示取締追查之決心，為眾所週知，而被告亦深知販賣毒品與施用毒品在法律評價上之差異（見本院訴緝字卷第51頁），其如此所言，根本無法達到袒護李健平之目的。尤有甚者，被告於警詢已然供稱曾以每公克4,000元之價格向李健平購買毒品等語（見上開偵卷第25頁），既為如此毫無匿飾之指述，又何能誇言心存袒護李健平之意。次查，被告與李健平等人於96年4月19日晚間8時許為警查獲，觀諸被告於96年4月20 日在警局第二次製作筆錄之時間係自下午3時15分許迄至4時50 分許，李健平製作筆錄之時間係自同日下午4時55分許迄至6時30 分許，可知被告在警局製作筆錄之時間早於李健平，則被告如何能知悉李健平所述之內容，且為袒護李健平而與之為相同之陳述？是被告上開辯稱，顯不合理。又查，被告於警查獲後第一次製作筆錄時，即拒絕接受夜間詢問（見上開偵查卷第18頁），故待至翌日同年月20日下午3時15 分許，方接受警方第二次製作筆錄，從而，其坦稱與李健平合資購買毒品，是要轉賣等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9411號卷第19頁以下），係意識清楚下所為，灼然至明，且上開筆錄亦經被告簽名確認無誤。縱被告當時意識不清之情屬實，嗣於96年8月30日接受檢察官偵訊時，距查獲當時業已達4 月之久，其始終仍為上開相同之陳述，益徵被告事後翻異前詞並空言辯駁自己係為袒護李健平，且於警詢、偵訊時已多天未睡等情，要無可採。

（四）另查，被告於警詢時陳稱：95年12月7日21時32分12 秒，由0000000000撥打給0000000000之監聽譯文內容：「（A即被告）：管他那不理，他已經走掉了。（B 即梁家維）：我怕他放鴿子，自己身上有3 千多，要抖他朋友拿錢給他，他可能要1克...... 」等語，係梁家維要幫他朋友調貨（毒品）；95年12月8日13時12分22秒至13時14分52 秒共2通，由被告之友李玉龍所使用之（03）0000000撥打其所使用之門號0000000000號行動電話，係毒品交易之對話等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9411號卷第23-24 頁）；而上開被告所使用之行動電話為梁家維所提供，業據被告供承在卷（見上開偵卷第23頁），核與證人梁家維所述相符（見上開偵卷第38頁）。證人梁家維於偵查時證稱：95年12與7日21時32分13 秒由我所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告使用我所提供之門號0000000000號行動電話之通話內容係指我弟弟梁家賓有一個朋友「阿憲」，「阿憲」跟我在替代役是同一梯，「阿憲」知道我弟弟有在施用毒品，「阿憲」就打電話給我說要如何找我弟弟購買毒品，我說我認識「紅龜」即甲○○有貨，我說我可以幫「阿憲」調調看，後來我就跟甲○○聯絡上，約定1公克賣3,000元，我就約「阿憲」出來，向甲○○買毒品，95年12月8 日凌晨零時許，「阿憲」到楊梅找我，我帶「阿憲」去中壢甲○○的住處找甲○○交易等語（見上開偵卷第238 頁），復有通訊監察譯文在卷可佐憑渠等此部分陳述之真實性（見上開偵卷第93至224 頁），由此可悉，不論事後有無成交，惟若非被告早有販賣毒品之意，此一名聲且已不逕而走，四處流傳而為周遭有此需求者所悉，梁家維、李玉龍2 人豈會貿然與被告洽談購買毒品之事宜？稽此，不僅尤見被告上開警詢、偵查時之供述，應屬真實，更足徵被告辯稱上開毒品係供自己施用，要屬事後推諉圖卸之詞，洵無可採。

二、綜上所述，被告基於出售他人牟利之意圖，委託共同正犯李健平向「阿豪」販入上開第二級毒品甲基安非他命，然未及賣出即為警查獲之事實，事證明確，至堪認定，應依法論科。

三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度台上字第2048號判決意旨參照）。被告在上開時、地委託李健平向「阿豪」販入扣案之甲基安非他命之初，既已有擬伺機轉售而從中牟利之意圖，則被告基於營利之目的販入上開毒品，其販賣第二級毒品之構成要件已然完成，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販入甲基安非他命後未及賣出前基於販賣之意圖而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李健平就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢等情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。爰審酌被告有施用毒品案件之前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，不知引以為戒，竟與李健平共同販入毒品，欲藉此賣出從中賺取差額利潤，足以嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，於審理中復翻異前供，顯示避重就輕之情，未見悔意，兼衡被告個人所販入之第二級毒品甲基安非他命，淨重合計3.63公克（包裝塑膠袋總重約4.12公克），數量尚非甚鉅，且未及出售即遭查獲，及其素行狀況、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

（一）附表編號1、2之物

⒈按共同正犯因相互利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查，扣案如附表編號1、2之物，前雖經本院97年度訴字第148 號判決宣告沒收確定，惟尚未經檢察官執行完畢，有臺灣桃園地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（詳本院卷），是就下列扣案物，仍應為如下之宣告。

⒉扣案如附表編號1（含門號0000000000號SIM卡1 張，其所有權屬消費者所有，有最高法院97年度台上字第2230號判決意旨可參）、2所示之NOKIA行動電話1支及電子秤1台均為共同正犯李建平所有，且為其聯絡本案販入毒品及販入毒品時供秤重所用，此業據共同正犯李建平陳明在卷（見卷第9 頁），為供販賣毒品所用之物，是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。又各該物品既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，要毋庸依同條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。

（二）附表編號3、4之物

⒈扣案如附表編號3所示之白色結晶20 小包，為第二級毒品甲基安非他命，有前揭內政部刑事警察局96年8月14 日刑鑑字第0960115828號鑑定書1 份在卷可考，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.01公克鑑析用罄），因已不存在，不另為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案如附表編號4所示之包裝如附表編號3之上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋20個，既能與上開第二級毒品甲基安非他命分別秤其重量，有前揭前揭內政部刑事警察局檢驗科鑑定書1份可參，則與上開第二級毒品甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號判決意旨可資參照）。查，該包裝袋原為李健平所有，經李健平免費提供與被告使用，已為被告所有，業據被告供承在卷，是該包裝袋20個具有防止第一級毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，均屬被告所有供持有擬販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。又各該物品既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，要毋庸依同條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。

（三）無庸沒收部分

⒈扣案如附表編號5所示之OKWAP牌行動電話及門號000000000號SIM1張（扣押物品目錄表誤載為000000000）與販賣毒品犯行無直接關聯，且該門號SIM 卡非被告所有，業據被告供明在卷（見上開偵卷第23頁），自不予宣告沒收。

⒉扣案如附表編號6所示之MOTOROLA牌行動電話1支及門號0000000000號SIM1張，與販賣毒品犯行無直接關聯，且該門號SIM 卡亦非被告所有，而係證人梁家維所有，詳如上述，不予宣告沒收。

⒊扣案如附表編號7所示之吸食器1個與販賣毒品犯行直接關聯，不予宣告沒收。

⒋扣案如附表編號8所示之6,600元，被告否認為其販賣毒品所用及所得，而本院亦無證據認定係供被告販賣毒品所用及所得，即無從宣告沒收，附此敘明。

⒌至於另扣得之夾鍊袋合計313 個為李健平所有，業據其於警詢時陳明在卷，而被告自李健平轉購之第二級毒品甲基安非他命業已分裝為20小包，每包淨重約為0.19公克（詳如前述），數量已微，自不可能再以上開夾鍊袋予以細分，是該等夾鍊袋當與本件被告無涉；另白色晶體4 包、夾鍊袋合計313個、現金1, 000元、現金1,000元等，亦均與本案無關，本次自無併予宣告之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃珮如到庭執行職務。