臺灣桃園地方法院97年度訴字第588號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第588號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現在臺灣桃園看守所羈押中）

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10113 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前曾因恐嚇取財等案件，經本院以九十年度訴字第一六一四號判決判處有期徒刑十月確定，再因恐嚇取財等案件，經本院以九十二年度易字第六六號判決判處有期徒刑確定，兩罪接續執行至民國九十三年十月十九日假釋出監，假釋期間不知悔改，復因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以九十四年度訴字第九九０號判決判處有期徒刑七月確定，另因非法持有第一級毒品，而由本院以九十五年度易字第一二二號判決判處有期徒刑三月確定，上開二案嗣並經本院以九十五年度聲字第二五六七號裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定，再因施用第一級毒品，經本院以九十五年度訴字第六七號判決判處有期徒刑十月確定（該案嗣經最高法院以九十六年度台非字第二七號判決將原判決撤銷，改判有期徒刑八月確定後，又再由本院以九十六年度聲減字第一七五０號裁定減刑為有期徒刑四月確定），前開數罪連同撤銷上開假釋後之殘刑六月又二十八日，接續執行至九十六年八月十五日縮刑期滿，執行完畢。

二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款規定列管之第一級毒品，不得任意販賣，竟仍數次向丙○○兜售海洛因牟利，丙○○乃向警方檢舉，並配合警方於九十七年四月二十日上午九時五十四分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，向乙○○佯稱：伊欲購買新臺幣（下同）一千元的海洛因等語。乙○○聞訊後，竟即意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於電話中表示同意，並指示丙○○稍後至其位於桃園縣龍潭鄉○○村○○路二六０號之住處內交易毒品。當日下午一時五十二分許，丙○○再以上開電話聯絡乙○○確認無誤後，即會同警員依約前往乙○○上址干城路住處，並將警員事先預備之一張一千元紙鈔（鈔票號碼：ＡＫ八二二四四ＷＣ號）交給乙○○，乙○○亦即將一小包毒品海洛因現場販售給丙○○。旋於當日下午一時五十八分許（起訴書誤載為當日下午三時五十八分），丙○○佯與乙○○交易後，為埋伏警員在上址當場查獲，現場除在丙○○身上查扣其甫向乙○○購入之一小包海洛因外，並在乙○○之皮夾內扣得上開一千元紙鈔，另在該處房間內扣得海洛因一小包（上開二包海洛因合計驗後淨重０點三七公克，空包裝重二點０二公克），而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、後引證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院九十七年度台上字第一０六九號判決意旨，本案證據具有證據能力之法律依據，即不再贅。

二、訊據被告乙○○除辯稱：扣案的海洛因是伊替丙○○向「阿文」調來的，丙○○要買一千元，伊自己再出二千元，共買了三千元，並不是賣給她，伊覺得伊是被丙○○陷害了云云外，就其餘事實均坦承不諱。經查：

（一）證人丙○○於本院審理時證稱：「九十七年四月二十日，我在龍潭鄉○○路二六０號為警查獲，原因是我去找被告拿海洛因，就是拿錢去跟他買，我事前打電話跟他說拿一千元，事前我也有和警察聯絡，是因為要協助警察查緝被告」、「我應該是用０九三六的電話號碼與被告聯絡。被告之前也會打電話給我，問我要不要買海洛因，時間是在九十七年四月十三日左右（餘略）」等語（本院卷第一百五十四頁至第一百六十頁），核與證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「九十七年四月十九日丙○○打電話給我，說綽號阿成的人一直打電話給她，問她要不要海洛因，我就跟丙○○說今天我放假，如果阿成明天有再打，妳再跟我說。（中略）後來丙○○有再打來給我，我就跟我同事王丁賢、韓文祥去載丙○○，快到被告那裡的時候，丙○○就打電話給被告，問他有沒有在家裡，被告說有，就直接過去被告那裡，我們有聽到丙○○在電話中說要一張，我知道一張就是一千的意思，我問丙○○身上有沒有錢，她說沒有錢，我就拿一千元給丙○○，並把錢的編號記下來」、「我們有在被告的口袋中找出我交給丙○○的一千元，丙○○買到的毒品放在她袖子裡，大概零點二或零點三公克」等語相符（偵查卷第八十四頁至第八十五頁），且被告使用之0000000000號行動電話，於九十七年四月二十日案發當日上午上午九時五十四分許起，至當日下午一時五十二分時止，有數通與丙○○使用之0000000000號行動電話通話之事實，亦有該0000000000號行動電話通聯紀錄一份附卷可稽（偵查卷第一七八頁），又警員在被告住處查扣之海洛因一包（編號一），連同現場在丙○○身上查扣之海洛因一包（編號二）送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計驗後淨重零點三七公克，空包裝重二點０二公克，則有法務部調查局出具之鑑定書一份在卷可參（偵查卷第二一八頁、第二二０頁），此外，復有丙○○交給被告之一千元紙鈔影本附卷（偵查卷第三十四頁），上開二包毒品海洛因扣案可資佐證，即被告於警詢中亦不否認於九十七年四月十三日中午曾與丙○○見面之事實（偵查卷第十五頁），在本院審理時亦坦承確有交付給丙○○一包海洛因，並向丙○○收取一千元等語（本院卷第四十八頁）。綜上，足徵丙○○前開指述實在，可以採信。

（二）按販賣毒品，不論是海洛因、甲基安非他命、愷他命或其他毒品，均係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情，本件被告既不承認有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予丙○○而獲得具體利潤之金額，惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，其營利之不法意圖則一，何況販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內應係常識，被告與丙○○又非至親好友，卻肯甘冒風險，將海洛因出售給丙○○，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告販賣海洛因給丙○○，主觀上有營利意圖，情極明灼。

（三）被告雖辯稱：扣案的海洛因是伊替丙○○向「阿文」調來的，丙○○要買一千元，伊自己再出二千元，共買了三千元，並不是賣給她，伊覺得伊是被丙○○陷害了云云。惟查：１被告所辯：扣案的海洛因是伊為丙○○向「阿文」調來的云云，意指其僅有轉讓海洛因之犯行，然此與其先前在警詢中辯稱：伊沒有販賣海洛因給丙○○，查扣的一千元是丙○○還給伊的錢云云（偵查卷第十四頁），明顯不符，已難遽信，且觀諸丙○○於電話中向被告預購一千元之海洛因時，被告在電話中一口答應，並不需另外向人詢價，其稍後與丙○○交易時，亦係現場一手交錢，一手交貨，雙方銀貨兩訖，由前述交易模式，自足認被告係為自己本身之利益，將海洛因販賣給丙○○，所謂向「阿文」調貨云云，無非將其在販賣海洛因給丙○○前向上手取得海洛因之過程，移花接木，諉稱為該人販賣海洛因給丙○○，藉此脫免其責而已，被告上開所辯，並無可採。２次按，所謂陷阱教唆或陷害教唆，係指被教唆者初無犯罪之意，而遭教唆者以「誘人入罪」之意思，藉由明示或默示之意思表示，誘發其犯罪決意而言，此與被教唆者本即有犯意存在，教唆者僅提供機會，使被教唆者之犯行「提前」浮現，並未惹起被教唆人之犯意不同。經查，本件依丙○○所述，被告在九十七年四月二十日被捕之前，即已有數次向丙○○兜售海洛因之情，可見被告自始即有販毒牟利之意，警員不過因丙○○之檢舉，始由丙○○配合出面，佯向被告購毒，進而逮捕被告，依上說明，警員所為，在刑法上自非陷害教唆可比，於刑事訴訟法上亦僅能視為單純蒐證之偵查技術，與俗稱「釣魚」係主動的提供被告犯罪機會，進而無中生有，平白誘人犯罪不同，並無違反正當法律程序可言，被告所辯：伊覺得遭丙○○陷害云云，亦不可採。３綜上所述，被告所辯，均無可採。

（四）本件因丙○○係配合警方查緝被告，自始並無向被告購買海洛因之意，故被告該次販賣海洛因之犯行，應僅止於未遂而已，併此敘明。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其為販賣而持有毒品海洛因之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，就該罪罰金刑部分，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。被告販賣海洛因而未遂，考量該次交易係丙○○配合警員查緝被告，有以致之，對社會造成之實際危害有限，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。被告之刑同時有加重及減輕之情形，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。爰審酌毒品危害國人身心健康甚鉅，我國並制訂有毒品危害防制條例，對販毒者科以重刑，被告對此當難諉為不知，然其仍心存僥倖，意欲販賣毒品海洛因給丙○○牟利，犯罪之動機、目的，均有可議，原不宜輕縱，姑念其販毒數量甚微，犯罪手段及對社會之危害均較輕，及其犯後雖未坦承犯行，惟態度尚稱良好，公訴人請求對被告量處有期徒刑十八年，對照本案情節，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。警員在被告住處及丙○○身上各查扣一包海洛因，該二包毒品均係被告所有供販賣所用，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官邱文中到庭執行職務。

論罪法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第1項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。