臺灣桃園地方法院97年度訴字第309號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第309號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

號

選任辯護人

李哲賢律師

　　　　　　林鈺雄律師

　　　　　　黃政雄律師

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9764號、96年度偵字第11607 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因賭博案件，經本院以93年上易字第1642號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國94年5 月24日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得持有，竟於94年1 月間某日，在桃園縣中壢市某處收受友人傅天生（已死亡）所交付，具有殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000）、捷克CZ廠100 型口徑9mm 制式半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）各1 枝及制式子彈11顆而持有之。因甲○○（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）前與丙○○之友人戊○○（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）有債務糾紛，於96年3 月4 日21時許，甲○○邀集己○○、丁○○（分別經本院以96年訴字第1097號、臺灣高等法院以96年度上訴字第3028號判決確定）及另10餘名姓名、年籍不詳之成年男子等人前往桃園縣桃園市○○○○街147 號丙○○所經營之「瀧祥洋酒行」尋釁，到達該處後，甲○○、己○○、丁○○隨即攜帶鐵棍進入瀧祥洋酒行內，戊○○經由樓上之監視錄影器材得知甲○○等人進入屋內後，隨即以遙控器將店內之大門鐵門拉下，而使另10餘名男子無法進入瀧祥洋酒行，戊○○即隻身攜帶電擊棒至樓下，到場後雙方一言不合起口角爭執而發生肢體衝突，丙○○在2 樓聽聞1 樓所發生之爭吵聲，旋持上開具殺傷力之制式半自動手槍2 枝及制式子彈11顆下樓，己○○、丁○○見丙○○攜帶槍枝下樓，即將2 樓通往1 樓間之門堵住，丙○○明知上開2 枝制式半自動手槍及制式子彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強，而己○○、丁○○正以手或身體抵住樓梯門，甲○○於樓梯門後之空地上與戊○○互毆，若近距離朝樓梯門開槍射擊，可能會擊中樓梯門後之人體致發生死亡之結果，竟仍基於縱使甲○○、己○○、丁○○等人中之某1 人受槍擊死亡，亦不違背其本意之不確定殺人犯意，先以捷克CZ廠100型口徑9mm 之制式半自動手槍朝樓梯門射擊1 發子彈，欲再射擊第2 發子彈時，因槍枝卡彈而無法擊發，丙○○再從隨身攜帶之包包內拿出義大利BERETTA 廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍，再朝樓梯門射擊2 發子彈，丙○○以上開槍枝往門相當於人身高度（距離地面約180 公分）、頸部及腰際部位共射擊3 發，其中2 發子彈則穿透樓梯門而各擊中甲○○右上臂及右臀部，己○○、丁○○發現甲○○中彈後，迅速將甲○○送往桃園縣桃園市○○路敏盛醫院救治，甲○○始倖免於難，未發生死亡之結果，嗣經警據報前往敏盛醫院處理甲○○中槍事件，始循線查獲。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人乙○○於警詢之證述具有證據能力：

⒈按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。

⒉查證人乙○○於警詢所為證述雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證瑕疵存在，且本院已傳喚證人乙○○到庭以證人身分作證，並由被告丙○○及辯護人對證人乙○○詰問，有筆錄在卷可考，即已賦予被告對證人乙○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法第159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人乙○○於審判外之警詢所為證述既已經被告及辯護人於本院審理中經詰問核實，則證人乙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵應已治癒，業可認非仍屬傳聞，已無依該條規定排除之必要。至證人乙○○警詢所述與審判中不符部分，觀諸證人乙○○與被告係友人關係，彼此間並無任何宿怨存在，證人乙○○於案發時，若真有目擊被告射擊之情形，而被告第1 槍係朝樓梯門上方射擊，於門開啟後，第2 、3 發均朝門板射擊，此等均為有利於被告，證人乙○○豈有可能於警詢、檢察官訊問時隱瞞而不為陳述？至證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊因為怕惹事情，所以之前才不敢說實話云云，惟被告與證人乙○○係友人，證人乙○○此等供述均為有利於被告，被告當無對證人乙○○不利之可能，且觀諸被告與被害人甲○○於檢察官偵查時，業已達成和解在案，被害人甲○○亦無因證人乙○○之證述內容，而對證人乙○○有何不滿之可能，是證人乙○○於本院審理時翻異證述，顯有偏袒被告之嫌；另觀諸被告所持之第1 枝捷克CZ廠100型制式半自動手槍發射第1 發子彈後，因為卡彈而無法擊發第2 發子彈，被告遂又拿出第2 枝義大利BERETTA 廠92FS型口徑9mm 之制式半自動手槍，若證人乙○○於現場真有目擊被告持槍擊發之經過，證人乙○○何以未目擊此部分？顯見證人乙○○於本院審理時證述：其有看見被告持槍射擊之經過云云，顯屬無稽；另觀諸證人乙○○於警詢及檢察官訊問時之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人乙○○警詢所述與審判不符之部分，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，亦應有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人丁○○、己○○、甲○○、戊○○、乙○○、謝明志、甲○○偵查中於供前具結所為之陳述，有結文附於偵查卷可稽（見96年度偵字第9764號卷第38頁至第46頁、96年度偵字第5185號卷第72頁至第80頁、第89頁至第99頁），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。

㈢依刑事訴訟法第189 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第189 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效，此有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，具有全國一致性，為本院辦案職務上已知之事實，此種由司法警察依檢察官所概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。記載本件扣案槍、彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局96年3 月29日刑鑑字第0960036759號、96年5 月24日刑鑑字第0960074260號槍彈鑑定書各1 份（見96年度偵字第5185號卷第102 頁至第106 頁、96年度偵字第11607 號卷第79頁至第81頁），雖係由桃園縣政府警察局桃園分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。況檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，截至本件辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該槍彈鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開槍彈鑑定書具有證據能力。

㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除上述之相關證據外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序、審判中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告固不否認有持有制式槍枝、子彈，並持槍射擊等情事，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：當時伊與乙○○、戊○○在2 樓聊天，甲○○來了之後，戊○○就下樓，伊聽到樓下有打架聲，伊就衝下來要幫戊○○解圍，發現樓梯門打不開，樓下有人用鐵棍或是身體擋住門，伊就對著門外說如果不開門，伊就要開槍，後來伊就將隨身放在包包內的1 枝手槍拿出來，站在門前方朝著門上方開1 槍，伊繼續撞門，當伊將門撞開時，門約開了3 分之2 的寬度時，伊發現戊○○倒在酒櫃前面被圍毆，伊所射擊的第1 枝槍枝因為卡彈無法射擊，所以在第1 槍射擊後約1 分鐘，伊從包包裡又拿出第2 枝槍枝射擊了第2 槍及第3 槍，第2 槍及第3 槍的間隔約為2 、3 秒鐘，是站在門的旁邊開槍，就是警告對方不要再打戊○○，伊並不是要殺甲○○，對方看見伊有拿槍，後來有2 、3 名男子衝過來跟伊拉扯，並將伊手上的槍搶走云云，黃政雄律師為被告辯護稱：被告當時持有之手槍彈匣上有8 顆子彈未擊發，被告持槍係朝門上方及門角射擊，並未預知門後有人，係因反彈才導致被害人甲○○受傷，且被告開門後，並未朝任何人射擊，反而要求證人丁○○、己○○立刻將被害人甲○○送醫，被告實不具有殺人之犯意云云，林鈺雄、李哲賢律師為被告辯護稱：因現場遺留之彈殼位置所示，有2 顆彈殼散落於門外，顯現被告射擊時，門已呈現開啟狀態，而案發當時，被告之友人戊○○已遭被害人甲○○等人圍毆，被告係為了阻止友人戊○○遭毆打及要求對方開門之意思始會開槍，被告實不可能存有殺人之犯意，而被告當日發現被害人甲○○受傷後，隨即打開大門召喚現場之人先將被害人甲○○送醫，足證被告實無殺人犯意，否則以被告持有武器之優勢地位，自可直接朝目標射擊，何需迂迴行之，而證人丁○○、己○○、甲○○之供述前後不一，然唯一之共同點即為被告係於推擠門後方射擊，證人己○○並明確證述被告乃係為了開門而射擊，並非意在傷人，而證人乙○○於警詢、檢察官訊問及鈞院審理中證述之內容，並無明顯矛盾之處，顯見證人乙○○所證述被告開槍之情狀，應與實情相符，被告所涉之殺人未遂部分，應為無罪判決云云。經查：

㈠訊據被告對未經許可持有附表一、二所示之物，均坦承不諱，再扣案如附表一、二所示之物經分送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：㈠⒈送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認係義大利BERETTA 廠92FS型口徑9mm 之制式半自動手槍，送鑑時槍號業已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「××1231 Z」（〝×〞表示磨滅過深無法重現），槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⒉送鑑彈殼3顆，認均係已擊發口徑9mm 制式彈殼。⒊送鑑子彈8 顆（試射8 顆），認均係口徑9mm 制式子彈，認具殺傷力。⒋送鑑彈頭1 顆，認係已擊發口徑9mm 銅包衣彈頭，其上具6 條右旋來復線。㈡送鑑手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為捷克CZ廠100 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為C3513 ，槍管內具6 條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年3 月29日刑鑑字第0960036759號、96年5 月24日刑鑑字第0960074260號槍彈鑑定書各1 份附卷可稽（見96年度偵字第5185號卷第102 頁至第106 頁、96年度偵字第11607 號卷第79頁至第81頁），足徵被告前揭自白與事實相符，可以採信，被告此部分犯行，堪以認定。

㈡被告於本院審理時雖辯稱：樓下有人用鐵棍或是身體擋住樓梯門，伊對就著門外說如果不開門，伊就要開槍，後來伊就將隨身放在包包內的1 枝手槍拿出來，朝著門上方開1 槍，伊繼續撞門，當伊將門撞開時，門約開了3 分之2 的寬度時，伊發現戊○○倒在酒櫃前面被圍毆，伊所射擊的第1 枝槍枝因為卡彈無法射擊，所以在第1 槍射擊後約1 分鐘，伊從包包裡又拿出第2 枝槍枝，朝著門把及門的角落再射擊了第2 槍及第3 槍，第2 槍及第3 槍的間隔約為2 、3 秒鐘，就是警告對方不要再打戊○○，伊實無殺害甲○○之故意云云。惟查：

⒈據證人甲○○於本院審理時證述：96年3 月4 日伊有邀集己○○、甲○○、梁文俊、謝明智及另外7 、8 個人到瀧祥洋酒行，因為戊○○欠伊金錢，戊○○不還錢，還要找伊輸贏，當天下午伊與戊○○有先在民生路的1 家檳榔攤發生口角，當時戊○○只先還伊15萬元，後來戊○○有打電話告訴伊他人在哪裡，戊○○表示就是要還伊這些錢而已，伊就跟戊○○說伊會過去瀧祥洋酒行，到了瀧祥洋酒行後，伊記得伊與丁○○、己○○先進入，只有3 、4 個人有進入屋內，因為前面的人一進入之後，鐵門就自動拉下來，剩下的人來不及進入，伊手裡有拿著鐵棍，戊○○就從樓上或裡面跑出來，伊一看到戊○○就與戊○○在樓梯口前方發生扭打，戊○○在扭打中有喊樓上何人的名字，但是伊不知道戊○○在叫什麼，伊與戊○○在扭打時，好像有人在撞樓梯的門，丁○○與己○○在擋門，在扭打不到1 分鐘時，伊就有聽到槍聲，當時伊還沒有中槍，總共有聽到3 、4 聲的槍聲，後來伊就中槍了，伊就說伊中槍了，戊○○就停止和伊扭打，伊表示要去醫院，戊○○就叫伊先去醫院，經過救治後，發現伊的手臂及腰際臀部的位置有槍傷，這兩處的槍傷不是同一槍，伊記得是腰際先中槍，然後手臂才中槍等語（見本院97年度訴字第309號卷第122 頁至第13 6頁），亦有敏盛綜合醫院診斷證明書1 份附卷可佐（見96年度偵字第11607 號卷第47頁），是被告所射擊之3 顆子彈中，其中有2 顆子彈擊中證人甲○○，而使證人甲○○受有右上臂、右臀部等傷害，應堪認定。

⒉次據證人丁○○於本院審理時證述：96年3 月4 日伊與己○○、甲○○、梁文俊、謝明智及另外7 、8 個人到瀧祥洋酒行，進去時伊與甲○○、己○○有帶了鐵棍，其他的人伊不清楚，甲○○先進去，伊與己○○在後面，戊○○下樓後有與甲○○發生互毆扭打，互毆的地點就在1 樓樓梯口前面，距離樓梯口大約3 到5 公尺，後來伊發現被告從樓上走到樓梯中間，伊與己○○發現被告有拿著槍枝，伊與己○○就將樓梯門關起來，然後側身抵住門，被告撞不開門，約30秒到1 分鐘後，被告就朝門開槍，因為當時現場很亂，伊只知道門被開了2 槍，就是朝著門正中間的那2 槍，被告開槍前，並沒有與樓下的人對話，伊與己○○所抵住的門有被被告擠開1 個小洞，因為伊怕被告再開槍打中伊，伊就退後1 步，被告就撞開門跑下來，伊與己○○就與被告搶槍，搶槍的地點是還沒有下到1 樓，是在樓梯口那裡，後來就被己○○搶到槍，之後是伊發現甲○○的手臂有被打中1 槍，伊有看見被告所射擊的子彈貫穿門板，打中甲○○的手臂，伊就叫戊○○、被告把鐵捲門打開，伊就送甲○○到醫院等語（見本院97年度訴字第309 號卷第60頁至第72頁），證人己○○於本院審理時證述：是甲○○找伊去瀧祥洋酒行，本來有10幾個人過去，但是進去店裡的只有5 個人，因為對方將鐵門拉下來，所以後面的人無法進入，伊有帶鐵管進入店內，伊與甲○○等人進入店內後，本來1 樓沒有人，之後從2 樓有下來1 個人與甲○○打架，就在樓梯口的前面扭打，之後看到有人從2 樓要下來，手裡還拿著槍枝，丁○○有將樓梯口的門關起來，伊就幫忙以雙手堵住門，不讓門被打開，伊與丁○○都是側身抵住門，門後有人要將門打開，沒有很久後就有聽到槍聲，槍聲有幾聲伊已經忘記了，伊就將門放開，伊與丁○○就躲在旁邊，有人就打開樓梯門下樓來，該人手裡有拿著槍枝，槍口朝著前方，甲○○就與被告發生扭打，伊就向前搶下槍枝，後來甲○○說他中槍才停止打架的等語（見本院97年度訴字第309 號卷第82頁至第100頁），證人戊○○於本院審理時證述：案發當時甲○○等人到瀧祥洋酒行是伊先下樓的，伊從樓上的監視器看到之後就下樓，監視器上有看到對方拿著長型的東西，因為外面是暗的，所以不確定是否每個人都有拿，伊下樓是有帶著電擊棒，對方約有4 個人進來，伊與甲○○講了一下以後就打起來，其他的人也幫忙甲○○一起打伊，後來被告從2 樓下來，伊有看到丁○○、己○○去將樓梯的門關起來，並且用手或是鐵棍擋住門，並不是用身體擋住門，後來在門關起來之後有聽到2 、3 聲的槍聲，聽到槍聲之時，伊不知道丁○○等人的反應，後來門應該是被撞開的等語（見本院97年度訴字第309 號卷第137 頁至第146 頁），觀諸證人丁○○、己○○與被告素無恩怨，當無虛偽陳述以誣陷被告之必要，證人戊○○係被告之友人，更不可能故意為不利被告之證述，是證人丁○○、己○○、戊○○等人之證述，應具有相當之可信度，依其等上開之證言，佐以證人甲○○之證述，被告係於證人戊○○、甲○○在樓梯口前方空地打架時，因證人丁○○、己○○將樓梯門擋住，被告無法下樓，遂持槍朝關閉之樓梯門射擊3 顆子彈，後證人己○○、丁○○因怕遭子彈擊中，始將樓梯門鬆開，而被告一下樓，手持之義大利BERETTA 廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍隨即遭證人己○○奪走等情，應堪認定，被告辯稱：甲○○與戊○○係在左方酒櫃前互毆，樓梯門打開後，伊才射擊第2 、3 顆子彈，伊不知道甲○○為何會中彈云云，顯屬事後卸責之詞，不可採信。至證人己○○雖證述：被告下樓後，有與甲○○互毆，伊才趁隙搶下槍枝等情，惟據證人丁○○、甲○○、戊○○上開證述之內容可知，被告將樓梯門擠開並跑下樓後，證人丁○○、己○○隨即與被告搶槍，被告與證人甲○○並未互毆，觀諸證人己○○於97年5 月27日至本院作證時，距離案發時間已有1 年餘，證人己○○亦表示因時間經過而記憶模糊，是此部分證述之歧異應屬記憶不清所致，並不影響於證人己○○其餘證詞之可信度。

⒊參以，被告於本院97年11月4 日審理時雖為上開辯解，惟據被告於96年3 月26日至桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊製作警詢筆錄時，僅辯稱：伊衝下樓要幫戊○○解圍，結果發現樓下的門打不開，伊就將隨身放在包包內的1 枝手槍拿出來，朝著門右上方開2 槍，並一直撞門要將門撞開，當伊門打開後，發現現場有甲○○及另有6 、7 名不認識之男子，對方看到伊有持槍，就有2 名男子向伊衝過來，並跟伊發生拉扯，對方要搶伊手上的槍，當伊手上的槍被搶走之後，就聽到有人喊「有人中槍了」，印象中伊只有射擊2 槍，至於現場有彈孔3 處，可能是在搶槍的時候擊發的等情（見96年度偵字第11607 號卷第60頁），於96年5 月8 日之警詢筆錄時復又供述：伊沒有持槍向人射擊，伊持槍射擊樓梯走道的門，共射擊3 發子彈，96年3月26日製作警詢筆錄時，因為害怕持槍刑責，所以辯稱當時只有攜帶1 枝手槍，案發當時伊共攜帶2 枝制式手槍及子彈10餘顆，當時伊聽到戊○○在喊救命，伊就帶著小斜包內有2 枝槍下樓，發現門被擋住，伊就後退拿出第1 枝槍往門射擊想要嚇他們，第1 枝槍射擊1 發子彈後，再射擊第2 發子彈時卡彈，伊就將第1 枝槍收起來，拿出第2枝槍朝門射擊1 發，伊就衝下去樓梯口開門，開門後，門的左後方有躲人，並把伊的第2 枝槍搶走等情（見96年度偵字第11607 號卷第8 頁至第9 頁），於檢察官訊問時又供述：一開始是戊○○先下去跟他們講，過沒多久就聽到樓下打架聲，有人喊救命，伊衝下去，結果樓梯門打不開，伊就開了2 、3 槍，是朝著門的上方，伊想要嚇他們等情（見96年度偵字第11607 號卷第88頁），觀諸被告於警詢、檢察官訊問時，對於射擊之槍數、射擊之方向均僅能供述大概情形，且辯稱係於樓梯門關閉下，朝樓梯門射擊，而辯護人辯護之方向亦均為於樓梯門關閉下，被告並非朝人開槍，而係朝門角及上方開槍等情，並無論及被告所射擊之第2 、3 槍係於樓梯門開啟後始朝門板射擊，此有本院準備程序筆錄及辯護人所提之刑事辯護意旨狀、刑事辯護意旨續狀附卷可憑（見本院97年度審訴字第355 號卷第28頁、第33頁、97年度訴字第309 號卷第148 頁至第153 頁），若被告對於其於案發時，射擊之槍數、方向均記憶清晰，豈有於警詢、檢察官訊問及本院歷次審理時均未提及，直至本院於97年11月28日審理時，始供述上開有利於己事實之理；甚且，縱依被告於本院97年11月28日審理時供述之情節觀之，被告於樓梯門關上時，先朝樓梯門上方射擊1 槍，於樓梯門開啟後，始又朝樓梯門射擊2 槍，惟若當時樓梯門已開啟，被告本即無持槍射擊樓梯門以要求證人丁○○、己○○開門之必要，且被告匆忙中，持槍欲下樓援助證人戊○○，於門開啟之情形下，被告之反應應係快速下樓，制止證人甲○○與證人戊○○等人之互毆，豈有可能於門開啟之後，再朝著門上射擊2 槍？且若依被告所述，其於樓梯門開啟前，已持槍射擊1 顆子彈，然樓梯門打開後，證人甲○○、戊○○仍在互毆，顯見現場之人並無因被告開槍之行為而停止互毆，則此時被告再朝門射擊2 發子彈，有何可喝阻證人甲○○、戊○○繼續鬥毆之可能？是被告於本院97年11月28日所為之供述，顯為臨訟杜撰之虛詞，不足採信。

⒋另據證人王學城即本件前往現場勘查之警員於本院審理時證述：本案是伊到現場為鑑識工作，該門是鋁製合金的材質，以被告所使用的槍枝、子彈很容易射穿，現場的鋁製合金門上有3 個彈孔，編號9 號彈孔的位置大約和門把的高度一樣，大約是腰部的位置，7 號彈孔以身高165 公分的人而言，大約是在頸部的位置，7 號彈孔射擊時應該是與門板呈現接近垂直的位置，伊本人的身高為165 公分，8 號彈孔大約在180 公分以上，8 號彈孔射進的角度沒有很傾斜，因為如果很傾斜射入的話，在射入的點上會有1段擦痕，8 號彈孔在現場沒有找到彈著點，在現場只有在地上找到彈殼，牆壁上的彈著點只有9 號彈孔所造成的彈著點，7 號彈孔射擊的角度與門板應該不會小於45度，因為如果射入的角度與門板比較小，可能會有擦痕，還有射出面的金屬會有一邊彎曲角度比較大，一邊彎曲角度比較小，但是現場發現的射出面金屬沒有這種情形，現場發現的3 個彈孔並無法判斷是哪1 枝槍枝所射擊，因為彈孔的口徑都很接近，在現場編號2 號、3 號位置附近，有找到疑似彈著點的位置，伊當時沒有實際作彈道比對，但是以傾斜角度及牆壁的擦痕來說，比較接近是9 號彈孔所擊發的，因為9 號彈孔有擦到牆壁再反彈到地上所造成等語（見本院97年度訴字第309 號卷第221 頁至第227 頁），並有現場採證照片附卷可佐（見本院卷第288 頁至第289 頁、第292 頁），依證人王學成之證詞可知，8 號彈孔（即位置最高的彈孔）射進的角度沒有很傾斜，編號7 號彈孔（即中間高度之彈孔）射擊時應該是與門板呈現接近垂直的位置，顯見被告所辯稱：伊站在門的前方，持著手槍朝門上方射擊1 槍，門約開了3 分之2 的寬度時，伊從包包裡又拿出第2 枝槍枝，站在門的旁邊射擊了第2 槍及第3槍云云，應非屬實。至辯稱人雖另辯稱：現場遺留之彈殼位置所示，有2 顆彈殼散落於門外，顯現被告射擊時，門已呈現開啟狀態云云，惟據證人王學成於本院審理時證述：射擊完之後，彈殼應該掉落在射擊人之附近，本案3 顆彈殼分別在現場編號5 號、14號、20號處所發現，在樓梯門外的是5 號，在樓梯門裡面樓梯上的是20號，在客廳桌下的是14號，一般來說彈殼會跳，射擊之後，彈殼可能從樓梯上跳到門外，或是因為人的走動將彈殼踢到最後發現的地方等語（見本院97年度訴字第309 號卷第225 頁至第228 頁），並有現場採證照片附卷可佐（見本院97年度訴字第309 號卷第293 頁、第303 頁、第310 頁），是縱使被告所射擊之3 顆子彈中，有2 發子彈之彈殼係於樓梯門之外面尋獲，此部分亦不能為有利於被告之認定。

⒌案發當時被告持上開具殺傷力之制式手槍朝鋁製合金門射擊3 發子彈，3 發子彈之位置約為距離地面180 公分處、人之頸部處、門把處，其中2 顆子彈致被害人甲○○受有上開傷害一節，已可認定，又持制式手槍、子彈任意對不特定人群方向射擊，可能會擊中人體重要部位，導致受槍擊者生命之嚴重傷害，並極可能發生死亡之結果，此乃一般之常識，被告為成年人，亦非無智識能力之人，對此自不能諉為不知，況被告當時下樓時，已發現樓梯門遭人抵住，顯已知悉樓梯門後必有人，而證人己○○、丁○○與被告僅相隔1 道鋁製合金門，證人甲○○、戊○○又在門後之空地上互毆，此據被告與在場之證人己○○、丁○○一致陳明在卷，而樓梯門後之空間亦屬狹小，此亦有現場照片附卷可稽（見本院97年度訴字第309 號卷第236 頁），被告以此近距離持制式槍、彈對樓梯門射擊，對於可能擊中不特定人致命部位而發生死亡之結果，自應有所認識及預見，且在門後地上與證人戊○○打鬥之證人甲○○亦確因而遭槍擊中屬身體重要部位之手臂及臀部，已見前述。是無論以被告持以行兇之器械種類（制式手槍）、距離（數公尺內）及被害人甲○○受傷之狀況等觀之，均顯見被告對於其持槍射擊門板可能使他人因遭近距離槍擊而導致死亡之結果已有預見，仍執意為之任由其自然發生，堪信不違反其本意，被告有不確定之殺人故意，至為灼然。

⒍至證人乙○○於本院審理時雖證述：96年3 月4 日伊有在發生衝突的瀧祥洋酒行，當時伊人在2 樓，聽到樓下有爭吵聲時，被告就先下樓，伊就跟在後面看，1 樓通往2 樓樓梯的門外面有人擋住，被告就在推擠，大聲的說快點開門，再不開門就要開槍，然後還在推擠，被告就往門上開1 槍，當時伊人在2 樓上面，還沒有下階梯，伊看到被告開了3 槍，在推擠時，被告突然對空鳴槍，就是向上方開了1 槍，被告開了第1 槍之後，伊感覺門有比較開，沒有像開槍之前看不到門外，這時被告還有在推擠樓梯門，門開了3 分之2 後，被告就往樓梯門的左方即門板再補開了1 槍，開槍的位置應該是接近門把的位置，後來樓梯門已經打開了，門板已經完全貼到後面的牆壁上，被告再朝著樓梯門的右邊方向即門板開1 槍，整個過程中伊都待在2樓，因為伊聽到爭吵聲及槍聲而不敢下樓，被告站在樓梯門的後方，被告拿槍、開槍的動作，伊從2 樓樓梯口可以看得很清楚，被告很明顯有往上空鳴槍的動作，後來被告拿著槍枝的角度就是有點傾斜的動作，當時樓梯門已經有點打開了，而是往前或是往後傾伊不清楚，伊站的角度可以看得出被告有向左、向右舉手開槍的動作，被告所持的槍枝為黑色，伊沒有看到有其他的槍枝，伊在警察局時沒有說這些事情，是為了怕惹事，在檢察官訊問時，因為伊與被告是朋友，伊不想要惹事情，所以也沒有講云云（見本院97年度訴字第309 號卷第208 頁至第220 頁），惟證人乙○○於96年3 月26日至桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊時，證述：96年3 月4 日伊與戊○○、被告在瀧祥洋酒行之2 樓聊天，這時有人來找戊○○，戊○○就下去了，伊不清楚誰來找戊○○，過了大約10分鐘後樓下就傳出打鬥聲，被告就衝下樓，伊也跟著一起下樓，伊走到2 樓往1 樓樓梯口時就聽到槍聲，伊聽到槍聲後就沒下樓，伊沒有看到是誰開槍，也沒有看到被告有拿槍枝，伊站在2樓往1 樓看，看到有人在樓下，沒多久就看到戊○○走上來，伊發覺戊○○受傷，伊與戊○○就一起下樓走出門外，到了門外伊就自己離開了等語（見96年度偵字第9764號卷第18頁至第19頁），於96年7 月12日檢察官訊問時復具結證述；伊當時沒有從2 樓到1 樓，也沒有看到被告有拿槍，伊本來要下樓，可是聽到槍聲伊就不敢下去等語（見96年度偵字第9764號卷第39頁至第40頁），觀諸證人乙○○與被告係友人關係，彼此間並無任何宿怨存在，證人乙○○於案發時，若真有目擊被告射擊之情形，而被告第1槍係朝樓梯上方射擊，第2 、3 發係於樓梯門開啟後，朝樓梯門之門板射擊，此等均為有利於被告，證人乙○○豈有於警詢、檢察官訊問時隱瞞此部分情節之必要？至證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊因為怕惹事情，所以之前才不敢說實話云云，惟被告與證人乙○○係友人，證人乙○○此等供述係為有利於被告，被告當無對證人乙○○不利之必要，且觀諸被告與證人甲○○於檢察官偵查時，業已達成和解在案，證人甲○○亦無因證人乙○○之證述內容，而對證人乙○○有何不滿之必要，是證人乙○○於本院審理時翻異證述，顯有偏袒被告之嫌；另觀諸被告於本案中係持有2 枝制式半自動手槍，先以所持之第1 枝捷克CZ廠100 型制式手槍發射第1 發子彈後，因卡彈關係，被告遂又從其所攜帶之包包內拿出第2 枝義大利BERETTA 廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍，若證人乙○○於現場真有目擊被告持槍擊發之經過，證人乙○○何以未目擊此段經過（見本院97年度訴字第309 號卷第212 頁）？且依證人乙○○所證述被告射擊之方位，以被告站立樓梯門前，於樓梯門緊閉之情形下，被告對空鳴槍，子彈卻射穿門板，子彈射擊入門板的角度理應相當傾斜，當門板開啟約3分之2 時，被告未移動位置下，以被告之角度要射擊7 號彈孔，子彈射入門板之角度亦需相當傾斜，然依上開證人王學成證述之內容可知，8 號彈孔射進的角度沒有很傾斜，編號7 號彈孔射擊時應該是與門板呈現接近垂直的位置，顯見證人乙○○於本院審理時證述其所看見被告持槍射擊之經過云云，顯屬無稽；另審酌證人乙○○於警詢及檢察官訊問時之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠於案發後密接時間接受員警及檢察官訊問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是證人乙○○於本院審理時所為之證述，顯為迴護被告之詞，而不足採信。

⒎被告雖另辯稱：當時是戊○○遭甲○○等人毆打，伊不得已之下，才持槍射擊，希望甲○○等人不要再毆打戊○○云云。惟按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛；又按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，最高法院17年上字第686 號、24年上字第2669號判例要旨可參。雖證人甲○○等人持鐵棍進入瀧祥洋酒行尋釁引發本件衝突，然證人戊○○亦持電擊棒反擊，證人戊○○本身尚非單方遭受不法侵害，又被告下樓得將證人甲○○、戊○○拉開或報警處理即可，並非全無其他幫助之法，然其反其道而行，持槍朝樓梯門射擊，自與正當防衛、緊急避難要件有間。

⒏至辯護人雖另辯稱：以被告持有武器之優勢地位，自可於樓梯門開後直接朝目標射擊，何需迂迴行之，顯見被告無殺人之犯意云云。惟如上所述，被告先以捷克CZ廠100 型口徑9mm 之制式半自動手槍朝樓梯門射擊1 發子彈，欲再射擊第2 發子彈時，因槍枝卡彈而無法擊發，被告再拿出義大利BERETT A廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍，再朝門射擊2 發子彈，被告於樓梯門開啟持槍下樓後，被告所持之義大利BE RETTA廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍隨即遭證人丁○○、己○○奪走，此業據證人丁○○於本院審理時證述明確（見本院97年度訴字第309 號卷第63頁、第71頁至第72頁），是被告下樓後未再持槍射擊係因其手上並無持有任何可擊發之槍枝，辯護人上開所辯，顯與事實不合，無法為有利於被告之認定。

㈢綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度臺上字第3270號判決參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公佈、同月28日施行，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時（最高法院88年度臺上字第7012號、4608號判決意旨可資參照）；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年臺上字第2250號、95年臺上字第3461號判決要旨參照）；亦即於連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比較適用問題（最高法院96年度臺上字第4909號判決要旨參照）。查以，被告最初持有本件扣案槍枝、子彈之時間為94年1 月間某日，雖係在刑法及槍砲彈藥刀械管制條例修正公佈施行前，然其持有行為繼續至96年3 月間及96年5 月間始被查獲，其持有行為之終了既係在刑法及槍砲彈藥刀械管制條例修正公布及施行之後，是其犯行應逕以行為終了時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及94年2 月2 日修正之刑法論處，無新舊法之比較適用，先予敘明。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告持有上開制式手槍、制式子彈手槍之初，並未有持之殺害被害人甲○○之犯意，故所犯上開二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具有殺傷力之如附表二所示數顆子彈，仍應僅成立單純一罪。再被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之制式手槍、制式子彈，而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪處斷。被告有事實欄所述之前科，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，殺人罪死刑、無期徒刑部分不得加重。被告基於殺人之犯意，雖已著手殺人行為之實施，惟未生被害人甲○○死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，就殺人未遂罪部分，爰依法先加重後減輕之。爰審酌被告攜帶制式槍彈對不特定多數人射擊，對社會治安危害甚鉅，致被害人甲○○受有右上臂及右臀部槍傷，損害非輕，幸經治療得宜始倖免於難，犯後就殺人未遂部分猶一意否認犯行，未見悔意，態度不佳，惟衡其就持有槍、彈部分坦承不諱，暨被告於偵查中與被害人甲○○達成和解，賠償其新臺幣40萬元，有和解書1 份附卷可佐（見96年度偵字第9764號卷第59頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，併依法就有期徒刑部分定其應執行之刑，以資懲儆。

五、又按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年6 月22日65年度第5 次刑庭總會決議㈡、95年度臺上字第3636號判決、96年度臺上字第1598號判決意旨參照）。末查，扣案如附表一所示之物經分送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：扣案之捷克CZ廠100 型半自動手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號），係口徑9mm 制式半自動手槍，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為C3513 ，槍管內具6 條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力，而扣案之制式半自動手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），係義大利BERETTA 廠92FS型口徑9mm 之制式半自動手槍，送鑑時槍號業已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「××1232Z 」（〝×〞表示磨滅過深無法重現），槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年5 月24日刑鑑字第0960074260號及96年3 月29日刑鑑字第0960036759號槍彈鑑定書各1 份附卷可佐，因上開槍枝係屬違禁物，且為被告所有供其犯本件殺人未遂罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款諭知沒收；另扣案如附表二編號2 、3 號所示之物，分別係警方於現場所查扣之彈殼3 顆及自被害人甲○○體內所取出之彈頭1 顆，因該彈殼及彈頭已經分離，非違禁物，然係被告所有供上開殺人未遂犯行所用，亦應依刑法第38條1 項第2 款宣告沒收之；至扣案如附表二編號1 號所示之物，原雖亦可擊發具殺傷力而屬違禁物，然編號1 部分業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。

六、本件證人乙○○，於偵查中就所親身見聞被告持槍射擊情事，具體向檢察官陳述並具結，於本院審理中經傳喚為證人，於具結後，竟然就此重要事實全盤否認偵查中之陳述，此部分證人乙○○是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵處，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條前段、第42條第3項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。