臺灣桃園地方法院98年度訴字第1074號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1074號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

葉定宏

選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　張簡勵如律師

　　　　　　施汎泉律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19499 號），本院判決如下︰

主文

事實

一、葉定宏為國票綜合證券股份有限公司內壢分公司（下稱國票證券公司）之營業員，明知不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，亦不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，詎為獲取非基於證券交易市場正常供需交易之利潤，竟基於意圖抬高同開科技股份有限公司（下稱同開公司）股票之交易價格，及製造同開公司股票交易活絡表象之犯意，於民國95年9 月8 日，利用不知情之蕭天盛證券帳戶下單，而為下列行為：

(一) 連續以漲停價、高於委託當時揭示成交價之價格，委託買進同開公司股票，以此方式抬高同開公司股票之交易價格，使同開公司股票之交易價格由上午9 時7 分35秒之新臺幣（下同）6.48元，於同日上午9 時50分27秒即漲升為6.67 元，其委託情形、成交數量及成交價變化情形為：1.上午9 時7 分46秒，以當時揭示成交價格6.48元委託買進同開公司股票30千股，於9 時7 分58秒以6.48元成交6 千股，占該時段成交量百分之100 。

2.上午9 時8 分8 秒，以高於當時揭示成交價（6.48元）之6.49元委託買進同開公司股票30千股，於9 時8 分25秒以6.49元成交17千股，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.48元漲升為6.49元。

3.上午9 時8 分35秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票15千股，於9 時8 分48秒以6.57元全部成交，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.49元漲升為6.57元。

4.上午9 時9 分6 秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票7 千股，於9 時9 分13秒以6.55元全部成交，占該時段成交量百分之100 。

5.上午9 時9 分26秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票20千股，於9 時9 分38秒以6.59元全部成交，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.55元漲升為6.59元。

6.上午9 時9 分53秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票15千股，於9 時10分5 秒以6.60元全部成交，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.59元漲升為6.60元。

7.上午9 時10分16秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票25千股，於9 時10分28秒以6.65元全部成交，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.60元漲升為6.65元。

8.上午9 時11分4 秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票499 千股，於9 時11分19秒以6.67元全部成交，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.65元漲升為6.67元。

9.上午9 時12分16秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票299 千股，於9 時12分32秒以6.67元全部成交，占該時段成交量百分之92.85 ，使成交價由6.66元漲升為6.67元。

10.上午9 時48分15秒，以高於當時揭示成交價（6.64元）之6.65元委託買進同開公司股票35千股，分別於9 時48分22秒、9 時50分4 秒及9 時52分57秒，各以6.65元成交10千股、10千股、1 千股，均占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.64元漲升為6.65元。

11.上午9 時48分51秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票199 千股，於9 時49分12秒以6.67元全部成交，占該時段成交量百分之100 ，使成交價由6.65元漲升為6.67元。

12.上午9 時50分21秒，以漲停價7.13元委託買進同開公司股票90千股，於9 時50分27秒以6.67元全部成交，占該時段成交量百分之94.73 ，使成交價由6.65元漲升為6.67元。

(二) 連續委託買進、賣出同開公司股票，於同日上午9 時11分19秒起至9 時50分27秒止，相對成交815 千股，占同日同開公司股票總成交數量之17.93%，製造同開公司股票交易活絡之表象，其相對成交情形如下：

1.上午9 時10分39秒、9 時10分46秒，分別以6.67元之價格，委託賣出同開公司股票499 千股、213 千股，復於上午9 時11分4 秒、9 時12分16秒以漲停價7.13元之價格，委託買進499 千股、299 千股，並陸續於上午9 時11分19秒、9 時12分32秒，由同一帳戶以6.67元之價格，相對成交29 9千股、178 千股、79千股，共3 筆。

2.上午9 時48分39秒，以6.67元之價格，委託賣出同開公司股票394 千股，復於上午9 時48分51秒、9 時50分21秒以漲停價7.13元之價格，委託買進199 千股、90千股，並陸續於上午9 時49分12秒、9 時50分27秒，由同一帳戶以6.67元之價格，相對成交198 千股、61千股，共成交2 筆。

(三) 葉定宏以上開方式抬高同開公司股票之交易價格後，復將蕭天盛帳戶內之同開公司股票全數賣出，於該日總計買進同開公司股票1,213 千股、賣出2,155 千股，分別占當日同開公司股票市場總成交量4,543 仟股之26.69%、46.77%，總計扣除相關手續費及證券交易稅後之獲利達45,521元。

二、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件臺灣證券交易所（下稱證交所）就同開公司股票自95年9 月1 日起至96年1 月30日止之交易分析意見書及其檢附之蕭天盛於該期間內買賣同開公司股票分析表、投資人委託成交對應表、特定時段投資人委託成交對應表等資料及該所提出之特定人買賣特定有價證券明細表、相關投資人成交委託買賣明細表，係證交所依證券交易所管理規則第22條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣同開公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，除其中關於「有無影響股價」及「有無相對成交」乙節之判斷，係分析人員本於專業所為判斷外，均係證交所承辦人員執行分析業務所蒐集關於同開公司股票交易之電腦報表資料，本院審酌上開股票交易資料係證交所依實際交易情形所為機械式之紀錄及統計所得，均係記載同開公司股票買賣交易之客觀事實，乃業務上客觀紀錄之數字，並非個人主觀意見或推測之詞，具有「不間斷、有規律而準確之記載」，其虛偽之可能性小，因此其具有一定程度之不可代替性，且其製作過程，並無顯不可信之情狀，參照前述規定所示，此部分核屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定之業務文書，自有證據能力（最高法院99年度台上字第1634號、99年度台上字第5979號、98年度台上字第50號判決意旨參照）。至分析意見書中關於「有無影響股價」及「有無相對成交」乙節之判斷，固係出於證人即證交所人員吳文君本於職掌所出具之意見，為被告以外之人於審判外之陳述，惟係依上開辦法，就股票交易異常等資料作相關分析所為之判斷，並未有顯不可信之情況，且證人吳文君於本院審理中，經命其依法具結後，就上開股票交易資料及分析意見書之蒐集、作成及內容為詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會（見本院卷第119 頁至126 頁），既已賦予被告反對詰問權，證人吳文君上開於分析意見書中關於「有無影響股價」及「有無相對成交」乙節之書面陳述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告葉定宏固坦承有於上揭時間，利用蕭天盛之帳戶，連續以事實欄所載之價格、數量，下單委託買賣同開公司股票，而分別於事實欄所載之時間，以事實欄所載之數量、價格成交，且成交數量分別占事實欄所載同時段同開公司股票市場成交量之百分比之事實不諱，惟矢口否認有何違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款規定之犯行，辯稱：伊因認同開公司之股票跌幅已深，研判該公司本益比過低，預期股價將上漲，適合搶短線，伊為賺取退傭及業績，遂於同日買進又賣出，作當日沖銷，且為規避下跌風險，以資券相抵之方式買賣，並無影響股價或使交易市場活絡之犯意云云。至於辯護人辯護意旨略以：（一）被告並無抬高同開公司股票交易價格、引誘他人從事有價證券買賣、及造成市場交易活絡表象之主觀意圖：⑴被告擔任國票證券公司業務員，具備買賣投資專業知識，其購買同開公司之股票係因研判當時該公司本益比過低，預期該股票將跌深反彈，適合短線操作，於分析該公司產業、獲利後，考量投資風險、國內外經濟整體情勢、重大訊息、股票價格等客觀環境等因素，遂以融資、融券為當沖交易之合理投資方式，賺取差價，且因國票證券公司規定，營業員之帳戶不得為當沖交易，被告始利用蕭天盛之帳戶。⑵再者，被告於盤中買賣股票當時，無法預知市場其他投資人買賣之意願及數量，自無法知悉其單日成交量占該股總成交量之比重，且同開公司本屬小型股票，成交量不大，價格易受市場供需劇烈變動，投資人買賣張數本可能占成交量之100%，況我國法律並未禁止投資人買賣股票不得超過該股當日成交量20% 以上，或禁止投資人於同一交易日內對同一有價證券先買後賣或先賣後買，亦未限制投資人於集中交易市場買進有價證券之持有期間、每日買賣各股之數量及價格，自不得以被告買賣同開公司股票占該日總成交量之比重達20% 或占該時段100%，即推論被告有操縱股價之意圖。⑶又我國集中市場盤中交易採「價格優先」、「時間優先」競價規則，被告以漲停價格委託係為確保成交，且以市價或漲停價格委託，成交價亦未必出現上漲；又基於證券市場自由化原則，縱以超出最高買進5 檔價格委買，乃投資人自由買賣之權利，亦不得以被告買賣同開公司股票之時段，股票成交價上漲17檔，即認被告有影響股價，造成市場交易活絡之情形。（二）被告無「連續以高價買進」同開公司股票，不該當「連續以高價買進」之客觀要件：⑴被告自當日上午9 時7 分46秒起至上午9 時10分16秒止，雖成交量占該股該時段成交量100%之期間，惟委託時間僅於當日2分半鐘，成交量僅105 千股，投資金額亦僅為68萬400 元，係一般散戶之投資操作，並非於多數交易日，緊密連接大量以高價買進。⑵高價為不確定法律概念，被告於盤中以五檔揭示參考價範圍內委託買賣，係合理之委託方式，不得僅以被告委託買賣之價格，認被告有影響股價之犯行，況同開公司股票當日走勢未背離大盤及同類股之走勢，成交量亦無明顯放大或異常情況，足見被告無引誘他人跟進之能力。（三）被告無相對成交之行為：⑴被告係以合法資券相抵之沖銷方式投資、避險，且被告既僅使用蕭天盛一個帳戶投資，自不可能同時以相同價格委託買進及委託賣出，顯無相對應之帳戶使其為相對成交，無相對成交之客觀事實。⑵同開公司股票於查核期間，日平均週轉率僅有3.29% ，未達櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點（應為臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點之誤）所規定之10% 注意標準，並無市場交易活絡之情形，且依證交所之分析意見書，當日亦未達交易價格異常標準，足見被告並未造成市場交易活絡之情形云云。經查：

(一) 被告為國票證券公司之營業員，於95年9 月8 日，以蕭天盛之名義，於事實欄所載時間，連續以漲停價格、高於當時揭示成交價之價格，委託買進同開公司股票，均占該時段同開公司股票市場成交量之比例高達92.85%至100%，同開公司股票交易價格由上午9 時7 分35秒之6.48元，漲升為上午9 時50分之6.67元，其中被告於上午9 時7 分46秒起至上午9 時10分16秒止，連續委託買進同開公司股票，自上午9 時7 分58秒至上午9 時10分28秒，成交7 筆，共105 千股，占上開成交時段同開公司股票市場成交量之100%，該時段同開公司股價由6.48元漲升至6.65元（上漲17檔），被告並以連續委託買進、賣出之方式，於同日上午9 時11分19秒至9 時50分27秒，相對成交815 千股，占同日同開公司股票總成交數量之17.93%，當日總計買進同開公司股票1,213 千股、賣出2,155 千股，分別占當日同開公司股票市場總成交量4,543 仟股之26.69 % 、46.77%之事實，為被告所坦承（見審訴卷第100 頁反面），核與證人即製作同開公司股票交易分析意見書之證卷交易所專員吳文君於本院審理中證稱：被告以蕭天盛之帳戶，於上午9 時7 分46秒起至上午9 時10分16秒止，連續7 筆委託買進同開公司股票，第3 筆至第7 筆均以漲停板價格7.13元委託買進，自上午9 時7 分58秒至上午9 時10分28秒，成交7筆 ，共105 千股，占上開成交時段市場成交量100%，即當該時段僅有被告1 人交易成交，被告於短時間內連續委託買進，使同開公司股價由6.48元漲升至6.65元，上漲17檔，有影響同開公司股價之情形；另被告於95年9 月8日，有5 筆相對成交，即自己同時賣出股票並由自己買進股票，被告分別於上午9 時11分4 秒、上午9 時12分16秒、上午9 時48分51秒、上午9 時50分21秒，均以高於當時最佳五檔揭示賣出價格之漲停板價格7.13元，委託買進499 千股、299 千股、199 千股、90千股，並於同日上午9時10分39秒、上午9 時10分46秒、上午9 時48分39秒，均以6.67元之價格委託賣出499 千股、213 千股、394 千股，自9 時11分19秒至9 時50分27秒止，共相對成交815 千股，占當日同開公司股票總成交量之17.93%；又被告該日總計買進同開公司股票1, 213千股、賣出2,155 千股，分別占當日同開公司股票市場總成交量4,543 千股之26.69％、46.77 ％等語（見本院卷第119 頁反面、120 頁至121 頁、122 反面至123 頁）情節相符，並有證交所製作之同開公司股票交易分析意見書（查核期間：95年9 月1 日至96年1 月30日) 及其所檢附之蕭天盛名義於95年9 月1日至96年1 月9 日投資人委託成交對應表（見偵卷第103至109 頁）、投資人集團買賣有價證券分析表（見偵卷第112 頁）、特定時段投資人委託成交對應表（見偵卷第125 頁）及相關投資人成交委託買賣明細表（見本院卷第131頁）在卷可稽，堪信上開事實為真實。

(二) 按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定之「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，即基於概括犯意，為二次以上之行為（最高法院75年台上字第3956號判決、98年度台上字第6816號判決意旨參照）。又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要（最高法院99年度台上字第5979號、93年台上字第6507號判決意旨參照），且不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要（最高法院97年度台上字第6431號、97年度台上字第2171號判決參照）。查被告於95年9 月8 日，以蕭天盛之名義，於上開時間，連續以漲停板價格或高於當時揭示之成交價格，委託買進同開公司股票，占當日市場總成交量4,543 千股之26.69 ％，導致同開公司股價從上午9 時7 分58秒之6.48元，漲升至上午9 時50分27秒之6.67元，致影響該股價檔次19檔，顯已抬高並直接影響該股票之價格，依一般社會經驗及立法意旨判斷，自應認有連續以高價買入之客觀情形，揆諸上開說明，被告上開行為，顯係連續以高價買入同開公司股票，該當證券交易法第155 條第1 項第4 款之「連續以高價買入」之客觀要件。辯護人辯稱：被告未連續以高價買進同開公司股票云云，顯不可採。又依前揭說明，該規定既不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要，當日同開公司股票價、量之走勢，與同類型股票（電子類股）大盤走勢是否相符，有無背離，及當日成交價格是否達異常標準，均與其行為是否違法無關，否則，勢必遭致他人利用類股大漲時，乘機拉抬，並藉類股走勢為由，圖以卸責，而有違該款之立法目的。況本件已有積極事證足以證明被告下單後，確使同開公司股票價格產生一定程度變動。辯護人辯稱：當日同開公司股票股價與同業類股之走勢並未背離，被告未影響股價，自無影響股價之犯行云云，亦不足採。

(三) 又行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進價格是否使股價出現波動、是否有相對成交造成股票交易活絡之假象、是否有使用人頭戶等為佐證（99年度台上字第1634號判決意旨參照）。本件被告使用蕭天盛之帳戶，連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格，委託買進同開公司股票，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響當天之盤中成交價、收盤價 及隔天開盤參考價，參以被告自上午9 時11分19秒起至上午9 時50分27秒止，相對成交815 千股，占當日同開公司股票市場總成交量之17.93%，已大幅增加當日同開公司股票之成交量，扣除上開相對成交815 千股部分，當日市場總成交量即減為3,728,367 股，亦足以誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而投資買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格，顯見其意在造成同開公司股票交易活絡之表象，實際上亦已造成同開公司股票交易活絡之表象無訛。參酌被告係使用蕭天盛之帳戶買賣同開公司股票，難謂其無規避主管機關查緝之意。佐以被告自95年9 月8 日上午9 時7 分46秒起至上午9 時50分21秒止，連續以高價買進同開公司股票，使股價於上午9 時10分28秒上漲至6.65元，於9 時11分19秒再上漲為6.67元後，復於上午9 時10分39秒起至12時28分42秒止，陸續將蕭天盛帳戶內之同開公司股票2,125 千股全數出售，並以6.50至6.75元之價格成交，買賣價差之獲利為166,390 元等情，亦據證人吳文君於本院審理中證述（見本院卷第126 頁）明確，並有特定人買賣特定有價證券明細表（見本院卷第214 頁正、反面）在卷可憑，益徵被告係為達抬高同開公司股票以獲利之目的，而於95年9 月8 日，利用蕭天盛之帳戶，連續以高於當時揭示成交價、漲停板價格委託買進同開公司股票，並連續委託賣出而相對成交，抬高同開公司股票，待同開公司股價經抬高後，再陸續以每股6.50至6.75元之高價全數賣出同開公司股票，賺取買賣價差166,390 元，被告確有抬高同開公司股票交易價格及製造同開公司股票交易活絡表象之主觀意圖，至為明灼。準此，被告否認有炒作股票之犯意，顯不足取。

(四) 又同開公司資本額為648,690,000 元，發行股數為僅64,869千股等情，有同開公司股票交易分析意見書在卷可憑（見偵卷第8 頁），參以證人吳文君於本院審理中證述：同開公司股票每日成交量可在證交所網站上查詢得知等語（見本院卷第126 頁），被告亦自承：伊從證交所公告之成交量，得知同開公司股票於95年9 月8 日前4 、5 天之成交量約2 、3 千張以上等情（見本院卷第160 頁反面），足見被告於購買同開公司股票前，確已知悉同開公司股票當時每日成交量。再細觀卷附同開公司投資人集團買賣有價證卷分析表股票、證券行情資料明細表（見偵卷第112頁、本院卷第215 頁），可知同開公司股票於95年9 月1日、4 日、5 日及6 日（9 月2 、3 日為星期六、日），每日成交量分別為4,800,000 股、2,280,210 股、1,109,000 股、3,600,112 股，每日平均成交量約為2,947, 330股，足見於被告買賣同開公司股票前，市場上買賣同開公司股票之投資人不多，且衡情同開公司股票屬小型股票，股本小、市場上投資下單買同開公司之股票者寡，交易量較低，買賣該股票極容易占當日或單一時段市場成交量之高比例，而依被告95年9 月8 日當日每次下單之委託買賣張數，少則數十張，多則數百張之情形觀之，以被告之投資專業，其於下單時，自無待開盤即足預知當盤成交之數量、價格及其委買之數量，占該時段及當日成交量之比例甚大，亦足預知其連續以高價委託買進，已足以影響該股票正常之交易價格及成交量。況被告連續以高價委託買進同開公司股票之成交量，占當盤成交量比重均高達92.86%至100%，且當日買進同開公司股票之交易量，占當日同開公司股票市場總成交量比重達26.69%，顯見其確有影響股價之操控能力。況被告對於當日之成交量、成交價格有所預見，已如前述，當日各盤成交價之形成，即係本於被告之刻意拉高，而非本於供需所形成，已扭曲市場價格機能，自屬證券交易法第155 條第1 項第4 款禁止之操縱行為。辯護意旨稱：盤中交易時，無法預知市場其他投資人買賣之意願及數量，自無法知悉其單日成交量占該股總成交量之比重，被告無影響同開公司股價之能力及行為云云，實屬事後畏罪圖卸之詞，顯不可採。

(五) 參諸證券集中交易市場之盤中撮合採取「價格優先、時間優先」原則，所謂「價格優先」係指較高價格買進申報，優先於較低價格買進申報，較低價格賣出申報，優先於較高價格賣出申報；而「時間優先」係指於申報價格相同時，以申報之時間決定成交之順序。且證交所集中市場自92年1 月起實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，揭示每盤撮合後成交價格及數量、未成交買進委託中最高至第五高之價位及數量、未成交賣出委託單中最低至第五低之價格及數量資訊，提供投資人充分資訊以利買賣決策參考，投資人可藉由前開價量資訊，判斷可優先成交之價格及數量，倘採取「市價委託」買進，將面臨以「較高價格買入」之風險；前述電腦撮合原則為各國股票交易普遍所採行之制度，惟仍無法排除操縱股價之可能，倘投資人以高於委託當時之揭示價、接近或等於當日收盤漲停參考價之價格，於盤中大量委託買進，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響股票當天收盤及次日開盤之價格，誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格。又臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之3 第2 項就買賣申報之競價方式「連續競價」更明定下列決定順序：「(1) 有買進及賣出揭示價格時，於揭示範圍內以最大成交量成交；(2) 僅有買進揭示價格時，於買進揭示價格及其上二個升降單位範圍內，以最大成交量成交。僅有賣出揭示價格時，於賣出揭示價格及其下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；(3) 無買進及賣出揭示價格時，以當市最近一次成交價格上下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；(4) 合乎前三款原則之價位有二個以上時，採最接近當市最近一次成交價格或當時揭示價格之價位」，故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，不一定需選擇以漲跌停價委託。觀之被告除連續以漲停板之價格委託買進同開公司股票外，另有分別於上午9時7分46秒、9 時8 分8 秒、9時48分58秒多次以當時揭示之成交價格或高於當時揭示之成交價格（即限定價格）買進同開公司股票，有國票證券買進交易委託書及投資人委託成交對應表在卷可憑（見審訴卷第123 至129 頁、本院卷第103 頁），是被告並非單純均以市價或當時揭示成交價買進，而此之操盤策略，無非係欲造成價格優先之情形而立即影響成交價提高，足以認定被告確有操縱股價之行為，並非僅係為了確保成交而已。辯護意旨稱：被告為確保成交，始以市價或漲停價格委託買進云云，委無足採。

(六) 再依被告自承：預期該股票會上漲，始投資該股票等語（見本院卷第181 頁反面）觀之，然倘如被告所述，其係看好同開公司股價將上漲，單純為投資目的購買同開公司股票，理應於日後同開公司股價上漲後再行賣出，自無可能於單一營業日，連續密集以高價買進後，再全數賣出，且買進賣出之筆數計高達數十筆；又當時市場上並無對同開公司不利之消息，為被告所自承（見本院卷第161 頁），被告亦無於購買之當日，即匆匆賣出之理，足認被告並非係預期同開公司股票上漲而為買進。復觀諸相關投資成交委託買賣明細表（見本院卷第131 頁）所載上開5 筆相對成交之委託賣賣時間，前3 筆被告係於上午9 時10分39秒至9時10 分46秒連續委託賣出，隨即於上午9 時11分4 秒至9時12 分16秒連續委託買進，委託買進與賣出之時間僅相差20秒；後2 筆被告係於上午9 時48分39秒連續委託賣出，隨即於上午9 時48分51秒至9 時50分21秒連續委託買進，委託買進與賣出之時間僅相差11秒，足認被告委託買、賣之時點，幾近於同時，倘被告預期該股票上漲，即係看好該股票，何以於當日同時間對同一筆交易看好又看壞，而同時以蕭天盛帳戶買入並賣出而「相對成交」共計815 千股（占當日總成交量之17.93%）？又何以僅於98年9月8日 購買該公司股票，嗣後均未再購買該公司股票，顯有違一般投資原則。復觀諸市場一般投資人交易，固有於看好某股票時買進，看壞時賣出，及以融資買進，再於當日融券賣出之資券相抵情形，惟被告於同日緊接、相近之時間內，多次又買又賣，連續以蕭天盛之帳戶買進該帳戶所賣出之股票，即自己買進自己賣出之股票，非但無法獲取買賣價差，反需支付買賣交易手續費及交易稅等成本，卻仍為之，除與其投資獲利之目的相違，亦顯與市場一般投資人之交易行為相違。況同開公司截至95年第3 季稅前虧損55,403仟元，較前一年度同期稅前純益19,976仟元，由盈轉虧等情，為被告所不爭，並有同開公司股票交易分析意見書在卷可佐（見偵卷第8 頁），足見同開公司當時營運狀況並非有利，被告為證券公司營業員，自可輕易由公開資訊觀測網站得知上情；再依被告自承：伊在蕭天盛帳戶內之資金約500 、600 萬元，1,000 多張同開公司股票，總價約600 多萬元，以信用交易方式，須自有資金約200 多萬元，伊並無同開公司股價上漲之相關資訊，僅憑個人經驗判斷同開公司有股票上漲之可能等情（見本院卷第160 頁反面）觀之，衡情融資、融券之信用交易，利息較高，本具相當風險，被告於同開公司營運狀況並非有利之情況下，倘無確切資訊足認該股票將上漲，豈有甘冒極高風險，恣意輕率投入數百萬元，大量以融資方式高價買進之理，自難認被告連續以高價買入同開公司股票，係基於正當投資之意圖。被告辯稱：伊係合法投資云云，顯不合理。

(七) 依同開公司股票95年9 月1 日至96年1 月30日交易分析意見書所載，該期間日週轉率僅為3.29% ，固未達「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」之交易異常標準，然該作業要點為維持最基本之市場正常交易，係針對明顯「顯然」「重大」「異常」之交易訂定標準，達此門檻者無待任何機關審核均已認定為異常交易，以使臺灣證券交易所股份有限公司在不需任何金管、司法機關認定，即可告知大眾異常交易訊息，非指未達前開標準者，即無任何異常情況。且被告買賣同開公司股票僅於95年9 月7 日、95年9 月8 日，該2 日之日週轉率分別為9.7%、7%，有證券行情資料明細表在卷可稽（見本院卷第215 頁），是同開公司股票交易分析意見書所載95年9 月1 日起至96年1 月30日止，共計152 日之日平均週轉率，已難認與被告買賣同開公司股票有何關連性，自難以此衡量被告有無造成該股票市場交易活絡之表象。辯護人以查核期間同開公司股票日週轉率僅3.29% ，未達前開標準之10% ，認被告未造成市場交易活絡，顯有誤會。

(八) 又證券交易法第155 條第1 項第5 款所規定之「相對成交」，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，依電腦撮合交易之機會，由同一人或同一集團之人利用多數相同人或不同人所設帳戶，依一定之相同價格及數量，為相反方向之上市證券買賣，以撮合交易成功，因買賣雙方之委託人同屬一人或同一集團之人，實際上並無移轉證券所有權之行為。查被告以蕭天盛之帳戶，分別於事實欄所載時間，連續委託買進、賣出同開公司股票，且其委託賣出之股票，復由其買進，相對成交5 筆共815 千股，即係以蕭天盛之帳戶，為相反方向之買賣，以撮合交易成功，因買賣雙方之委託人同屬一人，實際上並無移轉證券所有權之行為，自屬該法所規定之相對成交，且經證人吳文君於本院審理中證稱：相對成交指自己於同時間內賣出股票，並由自己買進該股票，被告於當日之5 筆相對成交，造成交易市場成交量看似增加，但實際上為被告同一人自己買自己賣，被告雖使用單一帳戶委託買進及委託賣出，惟因買進及賣出均為同一人，自屬相對成交等語（見本院卷第119 反面至120 頁）明確。參以被告係證券公司營業員，深知證券集中交易市場買賣股票係以電腦撮合交易之方式，而其於95年9 月8 日，多次以蕭天盛之帳戶，在證券集中交易市場，於短時間內分別為委託買進、賣出同開公司股票之相反操作，其就如此將使同一帳戶買進、賣出之股票，撮合交易成功而相對成交之情事，自難諉為不知，其明知上情而仍為之，顯係利用證券集中交易市場電腦撮合交易，未實際移轉股票所有權，而使該帳戶委託買賣之股票相互撮合交易成功，益徵確有以此製造同開公司股票交易活絡假象之犯意甚明。辯護人辯稱：被告僅使用一個帳戶，不可能相對成交云云，亦有誤會。

(九) 綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑部分：

(一) 核被告所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及第5 款之意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，以他人名義，連續委託買賣而相關成交之規定，應依同法第171 條第1項第1 款之規定論處。按證券交易法第155 條第1 項第4款及第5 款之規定，原即以「連續高價買入或低價賣出」、「連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪（最高法院90年度台上字第431 號、93 年 度台上字第4325號判決意旨參照）。查被告以他人名義，對於同開公司股票，多次以高價買入及連續委託買賣而相對成交，揆諸前揭最高法院判決意旨，其操縱股票價格之多數買賣股票行為，各應僅成立違反證券交易法第155 條第1 項第4 款及第5 款之單純一罪。次按證券交易法第15 5條第1 項各款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，是行為人基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155 條第1 項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年台上字第1220號判決參照），被告以一行為同時觸犯上開證券交易法第155 條第1 項第4 、5 款之規定，為想像競合，應從情節較重之違反證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。

(二) 本件被告操縱期間僅一日，且所獲利益非鉅，並參酌其犯罪動機、出賣股票之數量、及前揭操縱期間對於同開公司股價之影響程度，本院認縱處以證券交易法第171 條第1項第1 款之罪之最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告為達獲利之目的，連續以高價買入同開公司股票，混淆該公司股票應有之市場交易價格，並以其所使用之蕭天盛證券帳戶連續買賣同開公司股票而相對成交，造成股票交易活絡之表象，以此影響證券市場之運作，破壞證券市場交易安全，所為均應予相當程度之非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，及被告之智識程度、及前無犯罪紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚稱良好，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告為本件犯行時間雖在96年4 月24日以前，惟因所宣告之刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，即無從予以減刑，附此敘明。

(三) 按「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，證券交易法第171條第6 項定有明文。是違反證券交易法第171 條第1 項及第2 項犯行之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，法院始得諭知沒收此部分犯罪所得。查依卷內之投資人買賣特定有價證券明細表、投資人集團買賣有價證券分析表（見偵卷第112頁、本院卷第214 正、反面、229 頁）觀之，本件被告於95年9 月8 日賣出前開股票2,125 千股，總賣出金額為14,145,8 10 元，所賣出股票之總買進金額為14,017,720元【包括95年9 月8 日買進1,213 千股之金額8,080,600 元及95年9 月7 日買進912 千股之金額5,937,120 元（95年9 月7 日買進1,015 千股，總買進金額為6,608,490 元，平均每股為6.51元﹝6,608,490 元÷1,015 千股﹞，同日賣出其中103 千股，餘912 千股之買進金額為5,937,120元﹝912 千股x6.51 元﹞）】，買賣價差金額為128,090元（總賣出金額14,145,810元─總買進金額14,017,720元），扣除買進手續費19,975元（總買進金額14,017,720元x 費率0.001425）、賣出手續費20,157元（總賣出金額14,145,810元x 費率0.001425）及證券交易稅42,437元（總賣出金額14,145,810元x 稅率0.003 ）後，被告實際所得獲利為45 ,521 元，堪認被告犯罪所得為45,521元，且無應將獲利金額發還被害人或第三人之情形，又迄今亦無主張其係善意買入或賣出同開公司股票之人，出面向被告請求損害賠償，均非應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，並屬於被告所有，應依法宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第171 條第1 項第1 款、第6 項，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 曾家貽