臺灣桃園地方法院99年度訴字第195號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第195號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

朱佑鎧

選任辯護人

蕭萬龍律師

選任辯護人

張百欣律師

選任辯護人

林哲倫律師

被告

簡介翌

被告

簡妤欣

上二人共同選任辯護人

陳志峯律師

上二人共同選任辯護人

陳孟彥律師

被告

劉宗銘

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6623號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱佑鎧明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第3 項所定之第三級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意：

㈠於民國97年10月9 日晚間9 時1 分許，友人潘奕達以行動電話0000000000號撥打給其所使用之0000000000號行動電話門號，欲向朱佑鎧購買愷他命，朱佑鎧於電話中應允以不詳之價格販賣20包重量不詳（純質淨重未逾20公克）愷他命予潘奕達，並約定在同日晚間11時許，在桃園縣龜山鄉某處交付愷他命，嗣因不詳之原因，未能交付價金及愷他命，致交易未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂。

㈡於98年1 月17日晚間9 時30分許，友人劉宗銘以行動電話0000000000號撥打給其所使用之0000000000號行動電話，聯絡購毒事宜，朱佑鎧即與劉宗銘達成購買10包重量不詳之愷他命之合意（純質淨重未逾20公克），並表示在桃園縣巨蛋體育場附近再行聯絡交付毒品，嗣因不詳之原因，未能交付價金及愷他命，致交易未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂。

二、簡介翌、簡妤欣均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第3 項所定之第三級毒品，不得販賣，於97年12月21日晚間8時52分許，因潘育奇欲購買搖頭丸及愷他命施用，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打簡介翌所持用之行動電話門號0000000000號聯絡，簡介翌、簡妤欣竟意圖營利，與某真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先向潘育奇表示目前沒有搖頭丸，潘育奇乃進一步詢問是否有愷他命，簡介翌即與潘育奇約定販賣2,500元價格重約5 公克之愷他命後，於當日晚間8 時52分許至9時4 分許，潘育奇即前往桃園火車站附近之金石堂書局門口，由該年籍不詳之成年女子交付以2 個包裝袋盛裝之愷他命予潘育奇，並向潘育奇收取2,500 元。嗣因潘育奇發覺重量不足，乃於當日晚間9 時4 分許再度以前揭行動電話門號撥打給簡介翌，向簡介翌表示重量不太夠，簡妤欣聽聞上情後，亦對潘育奇表示此為二袋包裝、可以退貨、要再拿回來重新秤重等語。雙方言明退貨後，簡介翌、簡妤欣再推由前開年籍不詳之女子，於當日晚間9 時30分許，在上揭金石堂書局門口向潘育奇取回愷他命，並退還2,500 元。

三、劉宗銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第3 項所定之第三級毒品，不得轉讓，竟分別基於轉讓愷他命之犯意，於97年7 月間至97年12月間，在桃園縣中壢市某不詳地點，將自身所攜帶數量不詳之第三級毒品愷他命置放於桌上，告知其現已分手之女友羅渝方：「要玩拿去玩」，而任由羅渝方取走施用，以此方式無償轉讓不詳重量之愷他命三次（每次均未逾淨重20公克）。

四、因警方懷疑朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣及劉宗銘所使用之行動電話門號進行販賣毒品情事，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，經該管法院核准後，持續上線監聽前揭行動電話門號通訊內容，並持本院核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於98年3 月12日晚間，分別在朱佑鎧位在桃園縣桃園市○○路○ 段210 巷41號1 樓、簡妤欣位於桃園縣桃園市○○路62號18樓住處、劉宗銘位在八德市○○○ 街21巷2 號住處搜索而查悉上情。

五、案經彰化縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告四人於審判外不利於己之陳述，對各該被告而言均有證據能力。理由：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。本院查，被告四人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、證人潘奕達於警詢之陳述筆錄，對被告朱佑鎧而言有證據能力；證人潘育奇於警詢、偵訊之陳述筆錄，對被告簡介翌、簡妤欣而言（該等陳述筆錄對其餘被告而言，亦有證據能力，詳下述），均有證據能力。理由：

㈠按證人潘奕達、潘育奇前揭審判外之陳述筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告三人亦爭執前開審判外筆錄之證據能力，惟證人潘奕達、潘育奇業經本院審理時傳喚到庭，並予被告等人詰問之機會，並再提示證人潘奕達、潘育奇上開筆錄之要旨，由被告等人依法對之有對質之機會，此有本院審判筆錄可按，既已賦予反對詰問權，依「延緩對質詰問權」之法理，該對質詰問權之欠缺業已延緩至審判中確保而治癒。

㈡又證人潘育奇於警詢、偵訊所為之陳述，與審判期日所言大致相符，並無任何證據可資證明該審判外陳述係遭強暴、脅迫等不正方法而取得，顯無外部情狀不可信情事，其對質詰問權既經「治癒」而補足，即有證據能力，惟證明力如何，仍由本院依經驗及論理法則本於確信判斷之。本院於準備程序及審判期日之初，固以未經被告本人對質及不符合傳聞例外為由諭知該陳述筆錄無證據能力，惟此處對質詰問之欠缺既已補足，基於上述理由即有證據能力，自無是否撤銷原裁定之疑問，併此敘明。

㈢至證人潘奕達之警詢陳述筆錄與本院審理時所證述之內容不符，且證人潘奕達亦證述該警詢筆錄係依員警所述之情節回答，及遭員警之誘導、脅迫而為，因此，該筆錄是否具證據能力之關鍵在於證人潘奕達是否有遭員警施以不正方法取證，及是否符合刑事訴訟法第159 條之2 之可信性、必要性等例外要件，分述如下：

⒈證人潘奕達於本院審理時雖一再陳述該警詢筆錄係遭員警施以不正方法而導致，然依卷內臺灣臺中地方法院所核發之通訊監察書、通訊監察譯文及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票所示，本案係偵查機關已經掌握相關之犯罪情資而持續施以通訊監察，始以被告身分將之拘提查獲，可見承辦員警早已鎖定相關之犯罪證據，是否還有虛構一個不實的犯罪情節陷他人於罪之必要，實屬可疑；且該日遭拘提之數人中，僅潘奕達陳述涉有販毒及向朱佑鎧、劉宗銘購毒之情節（潘育奇係指證向被告簡介翌、簡妤欣二人購毒），若員警真有構陷之動機與必要，大可另就其他同遭拘提之涉案人，甚至直接對被告朱佑鎧施以不正方法以求取其不實之供述，或對已經據實陳述之潘育奇告以另再「順便」指證被告朱佑鎧，如此不是可以更「鞏固」虛構的犯罪事實，何以會恰好、僅「挑中」潘奕達施以不正方法，是其所言實有可疑且與常理有違；再證人潘奕達於本院審理時就譯文之內容不僅前後陳述不一（指偵訊及本院審理時之證述內容），且與被告朱佑鎧所辯述之情節大相逕庭（此部分詳下述），若依其所言譯文所載之內容係談論CD及手機等情為真，應不至產生如此重大之差異，且販賣毒品犯罪情節非輕，所科處之刑極重，此乃眾所皆知之事，既然譯文中所討論之內容均屬合法，而依證人潘奕達於本院審理時所述，員警僅質疑譯文之內容並非其所述之購買CD、手機之事，甚至向其偽稱其他人都已經承認，而未有其他進一步施以強暴、脅迫之手段（參本院卷第207 頁），潘奕達理應反過來加以駁斥員警所言，而非選擇「附和」員警，進而陳述一個有可能導致被告朱佑鎧、劉宗銘，甚至連自己都被論以販賣毒品罪之犯罪情節，益徵其所述不合常情。是本件查無任何證據可資證明證人潘奕達係遭員警施以不正方法取證，而為不利於被告朱佑鎧之陳述。

⒉又證人潘奕達與被告朱佑鎧為朋友關係，並無任何重大冤仇，販賣毒品又為法定刑極重之罪，查無任何誣指被告朱佑鎧之動機，且前揭警詢筆錄係證人潘奕達被以「被告」之身分拘提到案後所製作，在此一突然、驚慌情狀下所為之陳述，理應沒有充裕的時間仔細思考要構陷何人、如何虛構犯罪情節將來才不至於被察覺而論以誣告、偽證罪，該陳述即具有相當之可信性，況依該警詢筆錄觀之，員警除提示相關譯文外，更當場播放渠等遭監聽所得之錄音檔案，顯見該次詢問係依據現有、既存之證據資料為之，並非毫無所據，自無從認定有何不合法誘導之情，且依其於本院審理時所述（參本院卷第209 頁），不論是在警局或在臺灣桃園地方法院檢察署留置等待訊問時，均與被告朱佑鎧、劉宗銘在一起，甚至曾經談論過偵訊之內容，更可以認定偵訊及本院審理時所為變異後之證詞，業經遭受到「污染」，顯見警詢所為之陳述具有較為可信之特別情況，復以該警詢筆錄所得證明之內容無法從其他調查方法取得，為證明本件犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 可信性及必要性之要件，故具證據能力。

三、本案同意有證據能力之供述證據部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。

㈡查被告以外之人即證人潘奕達於偵訊之書面陳述筆錄，對被告朱佑鎧而言；共同被告劉宗銘之警、偵訊陳述筆錄，對其餘三名被告而言；被告簡介翌、簡妤欣於審判外所為之陳述，就此二名被告相互而言；證人羅渝方審判外警詢及偵訊之陳述筆錄，對被告劉宗銘而言，雖均同屬被告以外之人於審判外之陳述，惟此經各該當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等筆錄均具證據能力。

四、本案未經爭執之供述證據之證據能力部分

㈠按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡查當事人及辯護人對本案之其餘供述證據，於本院調查證據時均未主張異議，再審酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸上開規定，認對被告四人均具有證據能力。

五、卷內通訊監察譯文均有證據能力，理由：該監聽係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行，當事人、辯護人對此及監聽譯文之真實性並不爭執，而譯文係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容，就被告以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法則，應屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之文書證據；另就被告本人之陳述而言，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無關。

貳、實體部分

一、犯罪事實一（即被告朱佑鎧部分）

㈠訊據被告朱佑鎧固坦承有於事實欄一、㈠及㈡所載之時間，以所示之行動電話與潘奕達及劉宗銘曾有下述之通話內容，然失口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：卷內譯文的通話情形，係指伊在帶傳播小姐、賣CD、煙火，完全與販賣毒品無關等語。然查：

㈡關於犯罪事實一、㈠之認定

⒈證人潘奕達於警詢中業已明確證稱下述譯文內容為其與被告朱佑鎧之通話，「穿褲子的妞」是指毒品K 他命，「我要20」是指20包；毒品K 他命係以每包400 元以下的價格（每次交易價格不一）向被告朱佑鎧（綽號「阿佑」）購得等語（參警卷第114 頁反面），且參以被告朱佑鎧亦不否認與證人潘奕達確有如下之對話內容：（97年10月9 日21時01分58秒起，參警卷第119 頁）「潘奕達：佑，那個沒有穿褲子的妞還有嗎？朱佑鎧：剩不多喔。潘奕達：阿我要20個。朱佑鎧：好阿。簡介翌：那我11點到。朱佑鎧：那11點到龜山好嗎？因為剛剛也有人定了。…潘奕達：阿那個？朱佑鎧：一樣的。」憑此足認證人潘奕達於警詢所為之前開證詞非虛，且其與被告朱佑鎧並無冤仇，斷無可能虛構一個全然不存在的販毒事實誣陷被告朱佑鎧，況單純施用第三級毒品並無刑責，證人潘奕達亦無因此供出毒品來源而得獲致減刑寬典之誘因，是其證言當屬可信。又現今販賣毒品之兩造，通常懷疑自身所使用之電話遭檢、警、調、海巡等相關司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，藉以規避查緝，而上述被告朱佑鎧與潘奕達之對話內容，正係此等為規避查緝之毒品交易聯繫的典型，益徵被告朱佑鎧確有事實欄一、㈠所載販賣毒品之犯行。辯護人認本案僅證人潘奕達於警詢之單一指證外，別無任何補強證據，容有誤會。

⒉證人潘奕達於偵訊及本院審理時更易前詞，就其證述內容如下：

⑴於98年3 月12日偵訊時證稱：被告朱佑鎧並沒有販賣毒品，之所以於警詢如此陳述，係因員警在錄音前告知伊要將譯文的數量都說成是愷他命，這樣就會沒事等語（參偵查卷第29頁、第30頁）。

⑵嗣於98年8 月24日偵訊時證稱：只有跟被告朱佑鎧介紹的藥頭購得過2 次愷他命，未曾直接向被告朱佑鎧購買過毒品；警詢當時員警告知已經掌握相關販毒之證據，若不承認，會一起列為毒品之被告，因而才會指證；前揭通話譯文的內容並非購買毒品之意，而係因某朋友生日，要去唱歌，被告朱佑鎧有傳播小姐的電話，伊打電話聯絡等詞（參偵查卷第114 頁至第115 頁）。

⑶另於本院審理時則答稱對於前揭譯文所載之內容無任何印象，經檢察官質疑何以證述情節與警詢有如此差異，其又以前揭員警施以不正方法取證為由回應，詰問完畢後，經本院訊問證人潘奕達是否譯文提到的「妞」就是指「妓女」之意，證人潘奕達證稱：是，但伊不記得曾經講過「沒有穿褲子的妞」這件事情等語（參本院卷第208 頁）。

⒊本院採信證人潘奕達於警詢之證述，理由如下：

⑴從證人潘奕達前開證述內容觀之，其就本院所認定被告朱佑鎧確有販賣毒品犯行之關鍵性譯文前後供述非但不一致，甚至於本院審理時一再以「不記得」、「忘記了」、「沒有印象」等詞搪塞，本院以為，證人潘奕達於警、偵訊均能清楚答稱前揭譯文所載之內容，而販賣毒品為法定刑極重之罪，若其真係於警詢時遭員警施以不正方法，而陳述一個完全不存在之購毒情節，進而導致其友人即被告朱佑鎧遭本案之訴追，其更應該在該次偵訊後極力維護被告朱佑鎧之權益，除非證人潘奕達常遭員警施以不正方法指證其他人，其有太多次類似的生活經驗，而有所混淆，否則不可能會輕易遺忘此譯文所載之真實內容，尤以其於偵訊時已經證稱該「沒有穿褲子的妞」之對話係指要找「傳播小姐」，姑且不論何以「傳播小姐」與「沒有穿褲子」有何關係，對此明確之事實更無遺忘之可能，本院亦對此為「試探性訊問」，均無法「喚起」證人潘奕達之記憶，實令本院懷疑證人潘奕達於偵訊及本院審理時證述之真實性。

⑵又證人潘奕達固於偵訊及本院審理時均稱係遭員警施以不正方法，而為不實之證述，然此「抗辯」如何不足採信業經本院說明如前，且其於警詢係以「被告」身分而為陳述，員警除當場播放監聽所得之錄音檔案，另參照譯文而為詢問外（即其與被告朱佑鎧等人之對話內容），更進一步詢問：「你是否與劉宗銘（綽號黑肉）、朱佑鎧綽號『阿佑』共同販賣毒品？種類為何？如何分工？如何拆帳？」、「你向朱佑鎧綽號『阿佑』購買毒品K 他命，再將購買毒品K 他命轉賣給你朋友，你朋友真實姓名年籍？」，證人潘奕達對此均毫無保留一一回答確有共同販毒之情，且提供相關購毒者之綽號（參警卷第115 頁），果真如潘奕達所言，其係為了避免自己遭毒品案件偵辦，而配合員警將譯文中的數量均稱為愷他命，何以員警詢問其本身是否為販毒集團成員，及其相關販毒情節時，潘奕達都未立即加以嚴正否認，如此之回答實令自己處於更不利之情狀，是本院認證人潘奕達主張係遭員警施以不正方法取證乙情，顯係維護被告朱佑鎧之詞，不足憑採，反而更令本院懷疑其變異後證詞之憑信性。

⑶再就前揭通訊監察譯文內容被告朱佑鎧歷次辯解以觀，其於警詢係辯稱：「『沒有穿褲子的妞』是指A 片，這有點久了我不太記得」等語（參警卷第54頁反面）；嗣於偵訊時同以前詞置辯（參偵卷第177 頁），此與證人潘奕達前述變異後之證言（即傳播小姐）完全不合，是其辯解之真實性存疑，不可採信。

⑷另被告朱佑鎧與潘奕達對於附表一所示譯文內容，彼此或自己歷次陳述亦有諸多不一致，在本院交互詰問程序中檢察官提出質疑，並提示相關警、偵訊筆錄，質疑何以有如此差異，證人潘奕達竟答稱：對這句話沒有印象、不是很清楚，而未能提出合理之說明，此更讓本院懷疑其變異後陳述之憑信性。

⑸據此，本院認為證人潘奕達於偵訊及本院審理時之證述顯屬虛佞，不可採信，從而，本件辯護人以證人潘奕達於本院前開不可遽信之證述，為有利於被告朱佑鎧之推論，自無所憑。

⒋復就被告朱佑鎧之辯解以觀，其於警詢對於譯文（相關譯文參警卷第56頁至第67頁）所載「上妞」、「下妞」稱：係指煙火（參警卷第48頁，即其與黃順新之對話）；對於「臺北那邊有妞」稱：係指召妓（參警卷第50頁反面，即其與黃正齊之對話）；對於「樓上的妞」稱：召妓（參警卷第51頁，即其與被告劉宗銘之對話）；對於「下面的妞」則稱：大陸的妓女（參警卷第51頁反面，即其與被告劉宗銘之對話）；對於「樓上的妞」稱：放在樓上的A 片（參警卷第54頁，即其與被告簡介翌之對話），惟其於偵訊又稱：指樓上的小姐（參偵卷第177 頁）等詞，可見被告朱佑鎧對於不同友人對「妞」乙字有不同定義，甚至連被告本身對於同一則譯文的「妞」前後都有不同之理解，如此一來如何特定其中之意、如何與對話之人清楚溝通？！若真是指煙火、A 片、召妓，均無關犯罪行為，直接在電話中言明即可，何需大費周章以「妞」代之，是其辯解顯與常情有違，自不足憑採。

⒌再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告朱佑鎧，併同簡介翌、簡妤欣等人（被告朱佑鎧販售給同案被告劉宗銘，及被告簡介翌、簡妤欣販售予潘育奇部分，均詳下述，於此爰一併就其均具主觀營利之意圖先予說明）均否認其有前開販賣第三級毒品愷他命之事實，固難查悉渠等原取得愷他命之成本代價，而確認期間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣與交易對象潘奕達、劉宗銘、潘育奇等人並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，是被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣等人前開所為均有營利之意圖，應可認定。

⒍又按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度台上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度台上字第1836號判決意旨參照）。查依證人潘奕達警詢筆錄及前開譯文所示，已可認定被告朱佑鎧業已與潘奕達達成交易第三級毒品之數量、價格之合意，而卷內無任何證據可資證明嗣後雙方就該毒品是否有所交付，揆之前揭說明，僅能認定被告朱佑鎧該部分所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認此部分之犯行構成販買毒品既遂罪，自有未洽，辯護人認依監聽譯文及證人潘奕達警詢所述，無從認定嗣後是否真有交易，顯已誤解販賣毒品罪著手、既未遂之判斷，亦有未合。

㈢關於犯罪事實一、㈡之認定

⒈被告朱佑鎧所犯此部分之犯行，有其所不爭執與同案被告劉宗銘之通話譯文可證：（98年1 月17日21時30分19秒起，參警卷第59頁）「劉宗銘：你朋友來了嗎？朱佑鎧：你說下面的嗎？來了阿。可是我在龜山耶。你要過來找我嗎？劉宗銘：好阿，那你拿10給我好了。朱佑鎧：那你過來巨蛋再打給我。」

⒉從前開譯文內容可以得知，當劉宗銘告以「拿10給我」，被告朱佑鎧並無任何反對之意，且要求劉宗銘過來巨蛋附近再行聯絡，因而可以推認被告朱佑鎧、劉宗銘已就「下面的朋友」達成「10」的合意，依前述最高法院判決意旨，只要雙方就毒品之交易若已有洽談並達成標的及價格之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行。再依證人潘奕達較為可採之警詢筆錄所示，其與被告劉宗銘均為被告朱佑鎧販毒集團之下游，其以每包400 元以下之價格向朱佑鎧購買；另又佐以卷內被告朱佑鎧、劉宗銘兩人之通訊監察譯文，渠等有多次洽談、商議毒品之情事（此部分之說明詳下述），上開譯文雖似僅有數量之表示，然被告朱佑鎧並未立即告以價格變動之情形，自可認定雙方已依先前之交易經驗、模式，商定同一價格。因而，此部分之爭點在於如何認定「下面的朋友」、「10」就是指「第三級毒品愷他命10包」之意。

⒊本件購毒者劉宗銘於警、偵訊及本院審理時均一致性證述前開譯文內容與愷他命無關，但本院認：

⑴前開譯文通話內容以「代號」為之，核其談話內容即係買賣毒品之典型，另證人羅渝方業於本院審理時清楚證述：其與被告簡妤欣之通話譯文中「下面」指「愷他命」等語（參本院卷第173 頁反面、第176 頁），證人潘育奇更進一步證述其與被告簡介翌、簡妤欣之通話譯文：上面代表「搖頭丸」，有時會以「樓上」代替；下面代表「愷他命」，有時會以「樓下」代替等詞（參本院卷第182 頁），而其與同案被告簡介翌、簡妤欣及劉宗銘均坦認彼此為朋友關係，此正可證明渠等在電話中極有可能對毒品使用相同或類似之代號，尤其是附表三編號2 譯文清楚顯示：簡介翌告知劉宗銘，朱佑鎧也有「樓上」及「樓下」，由是可認在渠等之間，「樓上」、「樓下」暗號均代表同一意涵；以前述本案關鍵性譯文「下面」而言，被告朱佑鎧以此或相類的代號與他人之對話，可以勾稽出附表二編號1 至7 所示之通話譯文。其中附表二編號7 部分，依證人潘奕達於警詢較為可採之證詞（詳上述），業已清楚表示其與被告朱佑鎧間「樓下」代表「愷他命」；附表二編號6 被告朱佑鎧與簡介翌之對話曾提及「樓上那個妞」、證人潘育奇於警詢、偵訊證稱其於97年12月21日20時15分07秒與簡介翌之對話譯文，「樓上」代表搖頭丸（參警卷第187 頁反面、第190 頁，偵卷第71頁），此均可以認定「樓上」、「上面」、「樓下」、「下面」等代號均表示毒品之種類無誤。再就附表二編號1 至7 所示之數次譯文內容觀之，被告朱佑鎧與其通話之對象就通話內容陳述內容非但並不一致，甚至連被告朱佑鎧自己本身對該代號所表示之意義亦有前述供述不一之情形，益徵譯文中之代號確實代表「毒品」無誤。

⑵再觀以被告朱佑鎧及劉宗銘對於前述98年1 月17日21時30分19秒起通訊監察譯文之歷次供述（此部分詳如附表二編號8所示），內容多所矛盾，且不一致，若非為了逃避毒品查緝，何以此等購買A 片、挑選傳播小姐等尋常之事，需要以「代號」、「暗語」稱之，顯見劉宗銘於歷次警、偵訊，乃至於本院審理時均為了袒護被告朱佑鎧而為不實、虛偽之證述。況被告就此一譯文內容在警、偵訊均以挑選小姐辯之，將此譯文對話內容之代號以小姐「還原」，將呈現「下面的小姐」，及「拿10個小姐」等不合語法、奇怪之對話內容，更可見被告朱佑鎧之辯述與常情有違。

⑶另又比對證人即同案被告劉宗銘於本院審理時所為如附表二編號3 至5 、附表三所示之歷次證述，及相關對話人陳述之情節，期間存有極大之差異，更加可以確認劉宗銘所述不實，尤其當公訴人或本院質疑何以有如此前後不一、矛盾之證述時，劉宗銘多以「忘記了」、「沒有吧」等詞搪塞，而未能提出合理之說明，此舉更讓本院懷疑其證述之真實性。再細繹附表三編號1 所示之譯文內容，劉宗銘於警詢係稱該則譯文內容係借款，被告朱佑鎧則辯以忘記了，嗣於相隔6 個月後之同日偵訊竟一致答以內容為虛擬遊戲「天幣」買賣，姑且不論既然是虛擬貨幣何以對話內容有：實際見面「送下來」、「量」夠不夠，若真係天幣買賣，何以兩人第一時間警詢所述內容完全不合，於相隔6 個月後竟能趨於一致，更加啟人疑竇。

⒋綜上所陳，應可認定譯文中之「下面」就是指第三級毒品「愷他命」，被告朱佑鎧已就出售第三級毒品愷他命之數量、價格與劉宗銘達成合意，顯然已經著手販賣第三級毒品之犯行，縱劉宗銘於本院審理時稱當天以290 元買到10片A 片，但此部分之證述顯係維護被告朱佑鎧之語，具有高度之虛偽性，自不得憑此一證詞認定當天確實真有交付愷他命或交付毒品之價金，故此部分之犯行應僅止於未遂，公訴人認應構成既遂、辯護人辯護稱無法確認是否完成交易故不成立販賣毒品罪等語，均有未合。

㈣至辯護人另又辯護稱：本案未扣得分裝器具、磅秤，故無販賣之事實等語，然此部分關連性之論證過於薄弱，兩者並無絕對、必然之關係，不足以影響本件事實之認定，所辯不足採信。

二、犯罪事實二（即被告簡介翌、簡妤欣部分）

㈠訊之被告簡妤欣、簡介翌均不否認97年12月21日20時52分41秒及同日21時04分49秒等二則通訊監察譯文，為渠等與潘育奇之對話內容，惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，均辯稱：係基於朋友情誼幫潘育奇詢問真實姓名年籍不詳綽號「小敏」之藥頭，並不清楚該次購毒情形，嗣因愷他命重量不足，也只是代「小敏」轉告潘育奇等語。然：

⒈被告簡介翌於偵查中辯稱對於前揭通訊監察譯文所示對話內容並無任何印象，且表示並不認識潘育奇等詞（參偵卷第119 頁至第120 頁），顯與本院審理時所辯「基於友誼」代為購毒之情容有極大之差異；被告簡妤欣於警詢所辯述情節雖與本院審理時大致相同，惟其於偵查中係翻異其詞，表示完全否認其與潘育奇有任何對話，亦表示並不認識潘育奇等語（參偵查卷第116 頁），核其辯解內容前後不一，是否可信，自屬可疑，另就其前開辯解而言，被告二人雖無須自證己罪，但均無法具體指出「小敏」之真實姓名等年籍資料，以供本院進一步查證其辯解之真實性，致未能盡其形成爭點之義務，實無從遽信此一辯解為真。

⒉再前揭被告簡介翌、簡妤欣如何於事實欄二所載之時、地販賣第三級毒品愷他命予潘育奇乙節，業經證人潘育奇迭於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳，而販賣毒品罪法定刑極重，其與被告簡介翌、簡妤欣二人素無仇隙，自無虛構此一犯罪事實誘陷被告二人於罪之動機與必要，是其證言當有可信之處，且又參以被告簡介翌、簡妤欣均不否認與潘育奇對話之該二次通訊監察譯文（參警卷第190 頁）所示：

⑴97年12月21日20時52分41秒起：「潘育奇：你還沒回家嗎？簡介翌：沒阿，沒上面。潘育奇：下面有嗎？簡介翌：有阿。潘育奇：那我過去跟你拿喔……」 │⑵97年12月21日21時04分49秒起：「潘育奇：你是2 包裝一起嗎？簡介翌：對阿。潘育奇：可是不大夠啊是一袋的量啊。我昨天拿也沒那麼少啊？簡介翌：我下次再補給你啦。簡妤欣：那是2 袋的啦。潘育奇：我昨天拿沒那麼少啊。簡妤欣：那是一個袋子啦，我們裝一起。我們沒袋子了啊。潘育奇：那我不拿了，我2500退給我好了。簡妤欣：沒關係，阿不然你拿給我，我們拿回去秤一下……」

⑶另佐以證人潘育奇於偵查及本院審理中均一致性證述：「上面」是指搖頭丸，「下面」是指愷他命，上開第一則譯文對話內容，係被告簡介翌表示沒有搖頭丸，所以改買2,500 元、重5 克之第三級毒品愷他命；後來經被告簡介翌告知在桃園火車站金石堂書店門口附近交易，嗣有名伊從未見過之女子前來交付愷他命；因購得之愷他命重量不足，所以才會打電話告知被告簡介翌，說要退貨，該名女子又來金石堂還錢並取走愷他命等語，堪認證人潘育奇所證稱向被告簡介翌、簡妤欣購入價格2,500 元之第三級毒品愷他命，顯然並非出於虛構，已難率予否認其真實性。辯護人雖稱：證人潘育奇就該次購毒之數量、價格、是否完成交易等情所為之證述內容不一，然被告二人均不否認確有前述購毒之情節，而證人潘育奇就購毒之情形所為之證述大致相同，且案發迄本院審理詰問證人潘育奇時已逾二年，其就相關購毒之細節可能因記憶模糊，或受發問者提問之方式的影響，而有些許歧異之回答，核與常情無違，且本案爭點在於被告簡介翌、簡妤欣是否有代為詢問乙情，不能因證人潘育奇就相關交易細節為些許不同之證述，而認證人潘育奇所言全部為虛。又另觀以前開對話內容，絲毫未曾提及有任何「代為詢問」購毒乙情，反而，當證人潘育奇向被告簡介翌詢問有無「下面」（即愷他命）時，被告簡介翌立即答稱：有；嗣後證人潘育奇質疑為何購得重量短少時，被告簡介翌回稱：下次再補給你啦，被告簡妤欣亦附和稱：那是2 袋的啦、我們裝在一起，且表示可以退錢、回去重秤等詞，根本無代為詢問乙事，顯見被告二人係基於自己犯罪之意思，而參與販賣毒品之構成要件行為（即簡介翌負責聯絡購毒、簡妤欣參與分裝），絕非基於幫助意思而參與構成要件以外行為，或僅代為詢問得以論擬，故被告二人共同販賣第三級毒品愷他命之事證明確，且證人潘育奇就此亦清楚證述：97年12月21日當天就是要和被告二人購買毒品，該次沒有任何要求「調貨」之情形等語（參本院卷第183 頁反面），此均足以證明被告二人前開辯解純屬虛佞，不可採信。

⒊再按潘育奇在買受毒品愷他命後，因質疑重量不足而又如數退還，被告二人並返還原交付之款項2,500 元予潘育奇，但依上開最高法院96年度台上字第1836號判決意旨，前揭毒品愷他命既已曾在議定出售價格後交付，其後買受人如何處理，已無解於法益侵害已發生，該次交易仍屬販賣毒品既遂。

㈡從而，被告二人前揭辯解，均屬事後圖免卸責之詞，不可採信，本件事證明確，應依法論科。

三、犯罪事實三（即被告劉宗銘部分）

㈠被告劉宗銘固不否認其與羅渝方於97年間，為男女朋友關係，惟矢口否認有何轉讓愷他命犯行，辯稱：伊從來沒有拿愷他命給羅渝方看過，是羅渝方自己拿去施用，伊並不知情等語。

㈡然此部分之犯罪事實業據證人羅渝方迭於警詢、偵查及本院審理時證述在卷，核其所述並無瑕疵可指，又其於本院審理時，檢察官主詰問問及：「妳在與劉宗銘交往期間，妳所施用的K 他命是從誰那邊取得？」，證人羅渝方沈默不語，依本院直接審理所見，其態度扭捏、欲言又止，經檢察官追問是否因被告劉宗銘在庭無法陳述，證人羅渝方答稱：是，經本院詢問其是否隔離被告劉宗銘，證人羅渝方答稱沒有關係後，方證述被告劉宗銘前揭轉讓愷他命犯行，若真有誣指被告劉宗銘之情，應不至於有此態度轉折，是其指證應有可信之處，另其與被告劉宗銘曾經是男女朋友，又無證據證明兩人有何冤仇，證人羅渝方自無甘冒偽證及誣告罪處罰之風險誣指被告劉宗銘，且施用第三級毒品並不構成刑事犯罪，證人羅渝方亦無供出毒品來源可以獲得減免其刑寬典之動機，況依卷內證人羅渝方第一次指證上情之警詢筆錄所示（參警卷第157 頁至第162 頁），該次陳述係員警持拘票以被告身分拘提證人羅渝方後，先詢問其是否施用愷他命及其毒品來源，證人羅渝方方為上開指證，可見該次供述事出突然，難以期待證人羅渝方在此情狀下能夠仔細思考要誣陷被告劉宗銘，及相關指述情節，將來才能自圓其說，不會被論以誣告罪，是其證言具有相當之可信性，況若真有誣陷之動機，大可直接證述係向其購得，此均足以顯示此陳述之憑信性甚高。

㈢再依證人羅渝方於本院審理時之證述，其已忘記被告劉宗銘三次轉讓第三級毒品之重量，但每次都是一次施用的量，不會超過10公克等語，顯見其轉讓之數量尚未達毒品危害防制條例第8 條第6 項加重處刑標準（淨重20公克以上），至為明確。

㈣從而，本件事證明確，被告劉宗銘前開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按被告等人所為上開行為後，毒品危害防制條例業於98 年5月20日修正公佈，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期（至原該條例第36條雖規定：「本條例自公布後6 個月施行」，然核該條文所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文），惟法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算第3 日發生效力。司法院98年6 月29日院臺廳一字第0980014643號函亦同此見解。是98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力，本件被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣所涉販賣第三級毒品部分，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之舊法有利於被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

五、核被告朱佑鎧事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，其所犯上開二罪，犯意個別、行為互異，應分論併罰之，再被告朱佑鎧已著手於犯罪行為之實行，均因不詳之原因未能交付毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就此二部分之犯行按既遂犯之刑度減輕其刑；被告簡介翌、簡妤欣事實欄二部分所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告二人與該真實姓名年籍不詳之成年女子，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告劉宗銘如事實欄三所示三次所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。又被告四人於販賣、轉讓前所持有之愷他命淨重均未逾20公克，依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告四人於販賣、轉讓前持有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪，即與本件所分別成立販賣、轉讓第三級毒品犯行間，自無高、低度行為之吸收關係。爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，迺販賣毒品之行為，非但助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全。被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令禁制販賣牟利，惟念及被告三人於本案發生之時，年紀尚輕、涉世仍淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，且所販售之毒品數量非多，被告簡介翌、簡妤欣已將販毒所得退還潘育奇，實質上並未因此獲利，及均無得依刑法第59條酌減其刑之適用，另考量被告劉宗銘係因男女朋友關係而提供愷他命予羅渝方施用之動機，且三次轉讓毒品之數量甚少，危害情節非重、本件轉讓行為助長毒品之流通與危害他人健康，誠不可取，及渠等品性、生活狀況、智識程度、犯罪後態度、公訴人就被告朱佑鎧部分求處有期徒刑13年尚嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定被告朱佑鎧、劉宗銘部分應執行之刑，另就被告劉宗銘所宣告及應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、末按依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），經查：

㈠被告朱佑鎧於事實欄作為販毒所用之行動電話，無證據證明為扣案之2 支手機，扣得之SIM 卡電話號碼亦不相同，且因未據扣案，無證據證明尚仍存在，亦乏證據證明為被告朱佑鎧所有之物，自無由依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；至扣案使用過之夾鏈袋、施用愷他命所用之筆管、拖盤，與本件販賣毒品無涉，復因尚未取得交易毒品之價金，亦無販毒所得，均無沒收之問題。

㈡被告簡介翌、簡妤欣於事實欄所使用聯絡販毒之行動電話（含SIM 卡），無證據證明為被告二人或該真實姓名年籍不詳之共犯女子所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；另被告二人雖因販賣毒品愷他命予潘育奇而曾獲利2,500 元，惟於潘育奇退還毒品時，被告二人業已將上述所得返還；彰化縣警察局刑警大隊員警於被告簡妤欣位在桃園縣桃園市○○路62號18樓住處所扣得之愷他命1 包（淨重0.5420克），為供被告簡妤欣個人吸食所用，與本案販賣毒品並無相關，此據被告簡妤欣供述明確，亦均無沒收之問題。

㈢彰化縣警察局刑警大隊員警固於98年3 月12日上午6 時25分許，在被告劉宗銘位於桃園縣八德市○○○街21巷2 號3 樓住處房間內，扣得愷他命1 包、殘渣袋2 個、施用愷他命所用之吸管、攪拌盤、電話卡及行動電話4 支（均各含1 張SIM 卡），然此與三次轉讓毒品之時間相隔甚遠，並無任何證據證明該等物品與被告劉宗銘轉讓愷他命予羅渝方之犯行有關，聲請人求為沒收之宣告，自有誤會。

七、至劉宗銘、潘奕達就本案重要關係事項為虛偽不實陳述，本院依法自應依職權告發偽證罪嫌，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。