臺灣桃園地方法院102年度訴更字第4號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴更字第4號

原告

祭祀公業吳江怡

法定代理人

吳富國

法定代理人

吳富乾

法定代理人

吳富俊

法定代理人

吳富南

法定代理人

吳貴增

法定代理人

吳貴輝

法定代理人

吳貴順

法定代理人

吳富春

法定代理人

吳玉志

訴訟代理人

林梅玉律師

複代理人

張瑞玲

被告

吳貴銘

被告

吳貴財

被告

吳貴昌

被告

吳富根

被告

吳富樹

被告

吳富泉

被告

吳貴宜

被告

吳陳美妹

被告

吳貴儒

被告

吳富忠

被告

吳富榮

被告

吳富地

共同訴訟代理人

陳進興律師

被告

吳貴義

　　　　　　吳賴清香

上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，於民國104 年5 月26日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。原告起訴時原列吳富國、吳富德、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順8 人為原告之法定代理人，嗣本院審理期間原告之法定代理人變更為吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富春、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳貴志9 人，並據上開原告新任法定代理人具狀聲明承受訴訟並提出祭祀公業吳江怡修改規約第7 條同意書、祭祀公業吳江怡選任管理人（監察人）暨祭祀公業法人桃園縣吳江怡選任管理人（監察人）同意書等影本為證（見本院100 年度訴字第1433號卷﹝下稱訴卷﹞第156-172 、175-191 頁），核無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、5 、7 款、第2 項定有明文。經查：

（一）原告起訴時原列吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒、吳富忠、吳富榮、吳富地12人為被告，並聲明為：

1、先位聲明：①被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於38年11月19日由桃園地政事務所收件登記字號第000441號，設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/18之地上權登記予以塗銷；②被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；③被告吳貴財應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於38年11月19日由桃園地政事務所收件登記字號第000441號，設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/18之地上權登記予以塗銷；④被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰00 0巷00號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑤被告吳貴昌應將坐落於桃園市○○區○○段00 0地號土地，於38年11月19日由桃園地政事務所收件登記字號第000441號，設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/18之地上權登記予以塗銷；⑥被告吳富根應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於89年10月13日由桃園地政事務所收件登記字號桃資登字第448270號，以分割繼承為原因取得設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/12之地上權登記予以塗銷；⑦被告吳富根應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑧被告吳富樹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於89年10月13日由桃園地政事務所收件登記字號桃資登字第448270號，以分割繼承為原因取得設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/12之地上權登記予以塗銷；⑨被告吳富樹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷0 號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑩被告吳富泉應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於89年10月13日由桃園地政事務所收件登記字號桃資登字第448270號，以分割繼承為原因取得設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.2 9坪），權利範圍1/12之地上權登記予以塗銷；⑪被告吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於92年2 月24日由桃園地政事務所收件登記字號桃資登字第073950號，以讓與為原因取得設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/12之地上權登記予以塗銷；⑫被告吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0鄰000 巷00號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑬被告吳陳美妹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於98年5 月15日由桃園地政事務所收件登記字號桃資登字第162200號，以分割繼承為原因取得設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/18之地上權登記予以塗銷；⑭被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於99年7 月30日由桃園地政事務所收件登記字號桃資登字第364500號，以讓與為原因取得設定權利範圍281.08平方公尺（即建坪73.98 坪，豚舍11.29 坪），權利範圍1/9 之地上權登記予以塗銷；⑮被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑯被告吳富忠應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0鄰000 巷0 號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑰被告吳富榮應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷0 號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑱被告吳富地應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷0 號之房屋拆除返還土地予原告（面積、位置測量後定之）。

2、備位聲明為：①確認被告吳貴銘就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/18，其餘不存在；②被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋，於超過附圖A 所示面積281.08平方公尺、權利範圍1/18之部分拆除，返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；③確認被告吳貴財就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/18，其餘不存在；④被告吳貴財應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋，於超過附圖A 所示面積281.08平方公尺、權利範圍1/18之部分拆除，返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑤確認被告吳貴昌就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/18，其餘不存在；⑥確認被告吳富根就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/12，其餘不存在；⑦被告吳富根應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋，於超過附圖A 所示面積281.08平方公尺、權利範圍1/12之部分拆除，返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑧確認被告吳富樹就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/12，其餘不存在；⑨被告吳富樹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷0 號之房屋，於超過附圖A 所示面積281.08平方公尺、權利範圍1/12之部分拆除，返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑩確認被告吳富泉就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/12，其餘不存在；⑪確認被告吳貴宜就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/12，其餘不存在；⑫被告吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋，於超過附圖A 所示面積281.08平方公尺、權利範圍1/12之部分拆除，返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑬確認被告吳陳美妹就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/ 18 ，其餘不存在；⑭確認被告吳貴儒就坐落於桃園市○○區○○段000地號土地上之地上權位置如附圖A 所示面積281.08平方公尺，權利範圍1/9 ，其餘不存在；⑮被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，門牌號碼為桃園市○○區○○村0 鄰000 巷00號之房屋，於超過附圖A 所示面積281.08平方公尺、權利範圍1/9 之部分拆除，返還土地予原告（面積、位置測量後定之）；⑯請求判決被告吳貴銘等9 人就坐落於桃園市○○區○○段000 地號權利範圍如附表（一）所載之地上權之存續期間自起訴狀繕本送達翌日起至110 年9 月31日終止。被告吳貴銘等9 人並應自起訴狀繕本送達翌日起至110 年9 月31日止按月於每月1 日給付如附表（二）所示之地租。

（二）嗣於言詞辯論終結前，原告追加吳貴義、吳賴清香2 人為被告，並追加、變更、更正上開聲明（見訴更卷二第139頁以下）為：

1、先位聲明（系爭地上權為無權處分或無權代理而無效，依民法第767條第1項中段、第179條規定請求）：

①被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/18之地上權，於81年12月4 日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；②被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號I ，面積136.72平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0000號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；③被告吳貴財應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/18之地上權，於81年12月4 日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；④被告吳貴財應將坐落於桃園市○○區○○段00 0地號土地上，如附圖（一）所示編號J 、K ，面積分別為159.51平方公尺、0.5 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0000號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑤被告吳貴昌應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/18之地上權，於81年12月4 日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑥被告吳陳美妹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/18之地上權，於98年5 月15日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；

⑦被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/18之地上權，於99年3 月25日以讓與為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑧被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/18之地上權，於99年7 月30日以讓與為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑨被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號L ，面積88.28 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷00號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑩被告吳陳美妹、吳貴椿、吳貴銘、吳貴義、吳貴財、吳貴昌應共同將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/3 ，於65年2 月6 日以繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑪被告吳陳美妹、吳貴椿、吳貴銘、吳貴義、吳貴財、吳貴昌應共同將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/3 ，收件日期38年11月9 日第441 號（登記日期空白），以設定為登記原因之地上權登記塗銷；⑫被告吳富根應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/12之地上權，於89年10月13日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑬被告吳富根應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號G ，面積202.94平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷00號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑭被告吳富樹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍為1/12之地上權，於89年10月13日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑮被告吳富樹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號E 面積0.23平方公尺鐵皮建物、編號F 面積138.92平方公尺加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑯被告吳富泉應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍為1/12之地上權，於89年10月13日以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑰被告吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍為1/12之地上權，於92年2 月24日，以讓與為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑱被告吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號H ，面積112.52平方公尺之加強磚造建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷00號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑲被告吳賴清香應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/ 12 之地上權，於90年2 月7 日，以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；⑳被告吳賴清香應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/12，於89年10月13日，以分割繼承為登記原因之地上權移轉登記塗銷；㉑被告吳賴清香、吳富根、吳富樹、吳富泉應共同將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，設定權利範圍281.08平方公尺，權利範圍1/ 3，收件日期38年11月9 日第441 號（登記日期空白），以設定為登記原因之地上權登記塗銷；㉒被告吳富忠應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號A 面積12.22 平方公尺之鐵皮建物，及編號B 面積88.55 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；㉓被告吳富榮應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號C ，面積67.34 平方公尺之加強磚造建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；㉔被告吳富地應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號D ，面積75.22 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；㉕被告吳富樹、吳富根、吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號M ，面積112.82平方公尺之鐵皮車棚拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告。

2、第一備位聲明（系爭地上權存在，原告以起訴狀之送達為終止地上權之意思表示，依民法第767 條第1 項中段、第179 條規定請求）：

①被告吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒應將附表（一）所示之地上權塗銷；其餘與先位聲明②④⑨⑩⑪⑫⑮⑱㉒㉓㉔㉕均相同。

3、第二備位聲明（系爭地上權存在，原告請求法院判決終止地上權，依民法第767 條第1 項中段、第179 條規定請求）：

①請求鈞院判決桃園市○○區○○段000 地號土地上如附表（一）所示之地上權應予終止；其餘與第一備位聲明均相同。

4、第三備位聲明（系爭地上權存在，若不能判決終止地上權，請求確認地上權範圍，依民法第247 條、第767 條第1項前段、第883 條之1 規定及類推適用民法第442 條規定請求）：

①確認被告吳貴銘就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於81年12月4 日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/18之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；②被告吳貴銘應將坐落於桃園市○○區○○段00 0地號土地上，如附圖（一）所示編號I ，面積136.72平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路00 0巷0000號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；③確認被告吳貴財就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於81年12月4 日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/18之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；④被告吳貴財應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號J 、K ，面積分別為159.51平方公尺、0.5 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0000號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑤確認被告吳貴昌就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於81年12月4 日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/18之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑥確認被告吳富根就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於89年10月13日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/12之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑦被告吳富根應將坐落於桃園市○○區○○段000地號土地上，如附圖（一）所示編號G ，面積202.94平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑧確認被告吳富樹就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於89年10月13日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/12之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑨被告吳富樹應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號E 面積0.23平方公尺鐵皮屋及編號F 面積138.92平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑩確認被告吳富泉就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於89年10月13日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/12之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑪確認被告吳貴宜就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於92年2 月24日以讓與為登記原因，登記取得之權利範圍1/12之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑫被告吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段00 0地號土地上，如附圖（一）所示編號H ，面積112.52平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路00 0巷00號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑬確認被告吳陳美妹就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於98年5 月15日以分割繼承為登記原因，登記取得之權利範圍1/18之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑭確認被告吳貴儒就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於99年3 月25日以讓與為登記原因，登記取得之權利範圍1/18之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑮確認被告吳貴儒就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地，於99年7 月30日以讓與為登記原因，登記取得之權利範圍1/ 18之地上權，僅存在於附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺範圍內，其餘不存在；⑯被告吳貴儒應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號L ，面積88.28 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷00號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑰被告吳富樹、吳富根、吳貴宜應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號M ，面積112.82平方公尺之鐵皮車棚拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；⑱請求判決被告吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒，就坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地登記取得如附表（一）所載之地上權，其存續期間至110 年9 月30日終止；⑲被告吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒，應自起訴狀繕本送達翌日起至110 年9 月30日止，就附圖（二）所示編號I1、H 、G1面積281.08平方公尺之地上權，按月於每月30日給付如附表（二）所示之地上權地租，及自每月給付日翌日起至清償日止按年息5 ％計算利息；⑳被告吳富忠應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號A 面積12.22 平方公尺之鐵皮建物，及編號B 面積88.55 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；㉑被告吳富榮應將坐落於桃園市○○區○○段000 地號土地上，如附圖（一）所示編號C ，面積67.34 平方公尺之加強磚造建物（即門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告；㉒被告吳富地應將坐落於桃園市○○區○○段00 0地號土地上，如附圖（一）所示編號D ，面積75.22 平方公尺之加強磚造建物（門牌號碼桃園市○○區○○路00 0巷0 號）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告。

5、被告雖不同意原告為上開訴之追加、變更，惟原告前揭所為訴之追加、變更，乃基於系爭地上權法律關係之同一基礎事實，且係依桃園地政事務所土地複丈成果圖而更正其事實上之陳述，核與次揭規定無不合，應予准許。

三、被告吳貴義、吳賴清香未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）坐落桃園縣龜山鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，38年11月9 日當時原告之管理人吳庭珍未經過半數派下員同意選任，非為經合法選任之管理人，並無代表權。縱認吳庭珍為經合法選任之管理人，但其亦非原告之法定代理人，並無代表系爭祭祀公業或代理全體派下員出售或處分祀產之權利。是吳庭珍無權代理原告與吳庭珍、吳長順、吳長興3 人設定地上權（下稱系爭地上權），權利範圍281.08平方公尺，權利範圍各1/3 ，該無權代理或無權處分之行為，對原告不生效力，原告自得請求塗銷系爭地上權登記；退步言之，縱使系爭地上權設定為有效，然因該地上物業已滅失而消滅，蓋系爭地上權雖於土地登記簿上登載「存續期間為無限期」，惟其設定之目的為「以建築改良物為目的」，亦即該地上權係因吳庭珍、吳長順、吳長興3 人有建物在系爭土地上而設定，故所載「無限期」應係未定存續期限，當事人應得隨時終止，而原告終止之時，應為建物不堪使用之時，原告爰以本起訴狀送達為終止系爭地上權之意思表示，系爭地上權既已終止而不存在，被告占有系爭土地即無法律上原因，原告得依民法第767 條、第179 條請求被告塗銷地上權登記並拆除其上之房屋返還予原告，並請求請求自無權占有日起至返還土地日止，按附表（二）所示計算之相當於租金之不當得利。

（二）倘認定系爭土地設定之系爭地上權登記為有效，然系爭地上權亦因所登記之地上物業已滅失而消滅。縱認系爭地上權仍存在，請依民法第833 條之1 規定，斟酌系爭地上權成立之目的、建築物已滅失等情形，判決終止系爭地上權塗銷登記；如認以判決終止地上權為無理由，亦請確認地上權之位置及範圍，另酌定其存續期間及地租，以平衡地上權人與土地所有權人之權益。至被告所有之房屋如經認定或逾越本件地上權設定之權利範圍及坐落位置，或無法律上之使用權源，均屬無權占有使用，原告均得請求拆屋還地等語。並聲明如變更後訴之聲明所示。

（四）對被告抗辯之陳述：

1、被告辯稱原告係吳廷珍、吳廷段於日殖期間大正三年間將南崁頂42、31、32、33、31之1 共5 筆土地捐作為祀產所設立，惟原告於明治39年4 月19日，業已申請保存登記，足證原告至少於明治39年間業已設立，被告所辯顯與事實不符。

2、被告辯稱於41年間，原告管理人吳庭珍、當時之經理人吳庭隆，向管轄法院起訴（即新竹地方法院41年度訴字第184 號民事案件）請求返還原告所有之龜山庄南崁頂字南崁頂33番建物敷地內東側面積150 坪土地，歷經三審訴訟，均獲勝訴，收回該系爭土地及地上物，訴訟及執行期間（即自41年至46年止），均由被告吳富忠等之父吳長成兄弟出資處理，有祭祀公業訴訟專案之日清簿記載可稽云云。但該日清簿並未提及上開民事訴訟之記載或摘要，原告主張該二者之間不具關聯性。

二、被告吳貴銘等12人則以：

（一）原告管理人自82年至今均為吳富陞，並非吳富國等8 人，此由祭祀公業規約第7 條只設管理人1 人可知，本件當事人不適格，99年6 月20日派下員大會同意將原告改組變更為祭祀公業法人，並推舉吳富國等9 人為管理人，然該設立法人案尚未通過登記，吳富國為管理人者乃「祭祀公業法人桃園縣吳江怡」。又原告管理人吳富陞及大多數派下員，均認同被告從先祖以來對系爭土地上建物使用之合法權源。

（二）原告係於明治39年由吳庭珍、吳庭段、吳庭隆3 人倡議設立，而於大正2 年及3 年間，由吳庭珍及吳庭段捐地設立之公業。系爭地上權登記係經原告設立時之全體派下人同意，由管理人吳庭珍於38年10月13日會同登記權利人申請登記。斯時原告之捐地人2 人尚健在，不生未經派下人過半數同意之問題。是被告吳貴銘、吳貴財、吳貴昌、吳富根、吳富樹、吳富泉、吳貴宜、吳陳美妹、吳貴儒，係據系爭地上權而使用系爭土地。

（三）被告吳富忠、吳富榮、吳富地分別所有門牌號碼龜山區大坑村558 巷3 號、5 號、7 號房屋使用系爭土地之權源係原告於41年間，因請求無權占土地之龜山振興會返還土地而涉訟，因該民事訴訟程序及執行均由吳長成兄弟負擔費用，故當時吳庭段、吳庭隆、吳長煥同意被告吳富忠之父吳長成使用系爭土地，乃基於使用借貸之關係。

（四）是被告使用系爭土地除當初因地上權設定，或因協助原告訴訟收回土地，分別由當時管理人同意使用外，且被告於101 年3 月15日與原告訂立土地租賃契約，均為有權使用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、被告吳貴義、吳賴清香經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、本院依兩造協議整理爭點：

①不爭執事項（見卷二第136 頁）

（一）原告尚未完成祭祀公業之法人登記。

（二）系爭土地於38年11月9 日有以收件第441 號為地上權登記，內容包括權利範圍為281.08平方公尺（即建坪73.98 坪、豚舍11.29 坪）、存續期間為無期限，地租為無，登記權利人為吳庭珍、吳長順、吳長興，權利範圍各1/3 。

（三）系爭土地現占有情形如履勘筆錄及複丈成果圖所示。

②爭執事項（見卷二第136 頁反面）

（一）先位之訴：

1、吳庭珍於38年11月9 日設定系爭地上權時，是否為原告之合法管理人？或有無權代理或無權處分之問題？

2、被告所提與原告之間於訴訟繫屬中所簽立之租約，是否合法有效？是否已可構成有權占有之權源？

（二）備位之訴：

1、若系爭地上權設定有效，原告以起訴狀為終止系爭地上權之意思表示，請求塗銷，有無理由？

2、若以系爭地上權設定之原始權利之建物（即原證2 聲請書上所載之住宅及豚舍）已滅失為由，終止系爭地上權，請求塗銷，有無理由？

3、原告主張依民法第833 條之1 規定，裁判終止系爭地上權，並請求塗銷，有無理由？

4、若終止地上權均為無理由，原告請求確認地上權存在於原告附圖2 （見卷第162 頁）L1、H 、G1範圍內，並依民法第835 條之1 第2 項規定，酌定系爭地上權之存續期間及地租，有無理由？

5、原告請求被告拆除無權占有或逾越系爭地上權範圍所占用之系爭土地上建物，有無理由？

五、原告經合法代理，並無被告所指當事人不適格之問題按原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之，不得認為不合法，以裁定形式予以裁判（最高法院29年抗字第347 號判例參照）。當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（同院98年度台上字第848 號判決意旨參照）。次按非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第40條第3 項、第249 條第1 項第4 款定有明文。故當事人是否經合法代理，屬起訴之程式合法與否之問題，與當事人適格無關。以祭祀公業為當事人者，如祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（同院97年度第2 次民事庭會議決議參照）。原告為97年7 月1 日祭祀公業條例施行後未登記為法人之祭祀公業，於100 年12月25日原告之規約經派下員同意修改後，已重新選任吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳貴順、吳富春、吳玉志9 人為新任管理人，此經最高法院102 年度台抗字第75號裁定確定在案（見訴更卷第2 頁以下），堪認原告業經合法代理，核與上開規定無不合。而原告為系爭土地之所有權人，行使物上請求權訴請被告塗銷系爭地上權登記，原告主張自己為有請求被告塗銷系爭地上權登記之請求權者，即屬當事人適格無欠缺。被告誤將原告是否經合法代理與當事人適格混淆，尚有誤解，洵非可採。

六、原告無法證明吳庭珍為無權處分或無權代理

1、按民事訴訟法第277 條之所以增設但書「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配（立法理由參照）。是以受訴法院於決定是否適用該條但書顯失公平之情事者，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論等重要因素探求法律規範之意旨，衡量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（同院103 年度台上字第1311號、101 年度台上字第1809號判決參照）。又徵諸臺灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已有提出適當之證明，自符合民事訴訟法第277 條但書之立法意旨（同院103 年度台上字第802 號、101 年度台上字第795 號、98年度台上字第266 號判決參照）。再關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號、100 年度台再字第45號判決參照）。況當事人在別一訴訟事件提出之書狀內所為之陳述，雖不能視同自認，此項書狀，仍不失為證書之一種，法院依其自由心證予以採用，自非法所不許（同院26年上字第585 號判例參照）。綜上申論，倘形式上祭祀公業所為之不動產物權行為，業經土地登記機關於光復後隨即辦理不動產登記完成，所在多有，祭祀公業合法管理機關或其派下員長年未為訟爭，由經驗法則之蓋然性、登記公示效力、自己行為使人為信賴之誠信原則而言，此等不動產物權行為，有效之可能性顯然大於無效之情。是祭祀公業管理機關或其派下員，忽而提起訴訟否定代祭祀公業為該不動產物權行為之管理人之管理權，以否認該不動產物權行為效力者，自應就為該不動產物權行為時，管理人管理權欠缺之事實，負舉證之責任，始可謂法理之平，不應再由長年信賴土地登記、祭祀公業未予訟爭之物權權利人，再就年代久遠、人物全非之物權登記過程負舉證之責。

2、依原告所提38年11月9 日之他項權利登記申請書及建築改良物情形填報表（見訴卷第21-24 頁），系爭地上權係由吳庭珍以原告之管理人名義向新竹縣政府桃園地政事務所申辦，原告雖否認吳庭珍為合法選任之管理人，然原告現任管理人之一之吳富國，於以其名義造報龜山鄉公所之原告沿革，明確記載「並推選十八世吳庭扶為第一任管理人，第二任吳庭珍…」等語（見訴卷第131 頁），堪認原告於吳富國當選後、本案繫屬前，確已承認吳庭珍為其第二任管理人，基於誠實信用及禁反言原則，原告於訴訟中始否認吳庭珍為合法選任之管理人，顯非可採。況系爭地上權自設定時起，迄本案繫屬前，長達60餘年之期間均無任何派下員或管理人提出異議或提出訴訟加以爭執，則基於上述原告自己舉動使人信賴之誠信原則、土地登記公示效力及可歸責原告之長年不爭執行為而生之舉證困難情形，自應由主張系爭地上權設定登記為無效之原告，對登記無效之有利事實，即原告當時之管理人吳庭珍未經派下員同意無權處分或無權代理逕自設定系爭地上權一節，負舉證之責任，始為公平。然原告對此並未舉證以實其說，衡情系爭地上權設定時，如未經原告當時派下員同意，當無法提出依當時有效之土地登記規則（35年10月02日內政部地政署發布）所定之聲請人（或其代理人）及證明人簽名蓋章、委託書等聲請文件，從而不可能通過地政機關審查，本於「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之法理，系爭地上權既經地政機關審查完峻而為登記，此觀登記聲請書上「文件調查」、「印鑑調查」、「登記簿及共有人名簿調查」均經承辦人蓋章確認（見訴卷第21頁），復經當時地政事務所主任審查簽註擬准予登記及縣長、科長、股長用印（見訴卷第22頁），堪信應已備齊當時派下員即系爭土地共有人之簽章及委託書，在原告提出確切可信之反證前，應認屬於有權處分或有權代理。是原告空言主張系爭地上權登記為無效，自屬無據，洵非可採。

七、原告請求終止系爭地上權為有理由

1、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。民法第833 條之1 定有明文。修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6 個月施行。民法物權施行法第13條之1 、第24條第2 項分別定有明文。是系爭地上權自有上開增訂條文之適用。

2、原告雖主張以起訴狀繕本之送達，為終止地上權之意思表示，然地上權人得片面以意思表示終止地上權之情形，僅限民法第836 條、第836 條之3 之情形，至同法第833 條之1 僅得請求法院判決終止，尚非賦予地上權人片面終止權。原告既未主張並舉證證明被告有何積欠地租或違反土地使用收益之情事，復未主張以民法第836 條、第836 條之3 為其請求權基礎，是其主張已以意思表示終止系爭地上權，尚於法不合，洵非有據。

3、原告主張系爭地上權成立之目的係為建築如系爭地上權登記聲請書及附件所載之「改良物」，然該改良物現已滅失，顯見系爭地上權成立之目的已不存在。經核系爭地上權登記聲請書記載：改良物為臺灣式土角造，存續期間為無期限，地租為無；建築改良物情形填報表記載：本建物為臺灣式土角造住宅，建坪73.98 坪，附屬建物為臺灣式土角造豚舍，建坪11.29 坪（見訴卷第21-24 頁），對照系爭土地地目為建（見訴卷第38頁），堪認原始地上權人吳長興等3 人當時設定系爭地上權之目的，應係利用系爭土地供作建築上開住宅及豚舍使用。然系爭土地現況經本院履勘結果，系爭土地上已無任何土角造建物存在，而是門牌號碼為南上路558巷3至19號加強磚造或鐵皮房屋及鐵皮車棚（詳如附圖），有履勘筆錄（見訴更卷一第175 頁）及土地複丈成果圖在卷可稽，被告復未否認現存地上物非設定當時之原始改良物，上開臺灣式土角造改良物早已滅失。本院斟酌系爭地上權存續迄今已逾60年，符合民法第833 條之1 所定未定有期限，且存續期間逾20年之要件，則系爭地上權係以在系爭土地上有上開改良物為成立目的，然上開改良物早已滅失不堪使用，原始地上權人吳長興等3 人及繼受系爭地上權之被告60餘年來，無庸支付任何地租予原告，即得享有無償使用之利益，對原告使用土地之權能所增加之限制，顯然有失公允，況系爭土地為建地，以系爭土地100 年1 月公告現值就已達每平方公尺為6900元，其價值亦會隨社會經濟成長而上漲，倘若任令系爭地上權無限期繼續存在系爭土地上，堪認難以達成土地利用之經濟目的，亦不足以發揮地上權應有之社會機能。從而，原告主張依民法833 條之1 規定請求終止系爭地上權，洵屬有據。

八、原告請求塗銷系爭地上權及被告應拆除現況地上物後返還系爭土地均為有理由

1、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項中段定有明文。原告請求本院以判決終止系爭地上權，既經認定有理由，則系爭地上權終止後，其設定登記未塗銷，妨害原告行使對於系爭土地之所有權能，則原告主張依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，亦屬有據。至系爭土地上如附圖所示之現況地上物，各為被告所有，且均非系爭地上權所由設定之原始改良物，故於系爭地上權終止後，已無占有系爭土地之合法權源，此外被告復未提出該等現況地上物尚有何其他法律上合法權源可占有使用系爭土地，則原告同時訴請被告拆除系爭土地上該等現況地上物後，返還系爭土地被占有部分予原告，同屬有據。

2、被告雖提出其等與以原告管理人名義自居之吳富陞間簽訂之土地租賃契約書（見訴更卷一第145-171 頁），辯稱基於租賃關係仍有權占有使用系爭土地云云。然原告於100 年12月25日後，經合法修改規約並選出吳富國等9 人為管理人，業經上開最高法院及臺灣高等法院之確定裁定所認定，其中並無吳富陞，是吳富陞於101 年3 月15日與被告簽訂之租賃契約時，並非原告合法管理人，顯為無權代理，被告復未舉證證明吳富陞係經原告派下員委任並授與代理權而與其等締約，原告復已拒絕承認該等租賃契約之效力，是該等租賃契約之效力不及於原告，被告自不得執以對抗原告。

九、綜上，原告先位主張系爭地上權為吳庭珍無權處分或無權代理而無效，第一備位主張系爭地上權已以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，各依民法第767 條第1 項中段、第179條規定訴請被告塗銷系爭地上權並拆屋還地，為無理由，應予駁回；第二備位主張求為判決終止地上權，依民法第833條之1 、第767 條第1 項中段規定訴請被告塗銷系爭地上權並拆屋還地，為有理由，應予准許。又其第二備位之訴既已全部勝訴，其第三備位之訴即無庸再予審究。

十、本判決事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核對於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第三庭法 官 毛松廷