臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一四七二號

臺灣桃園地方法院民事判決　九十一年度訴字第一四七二號

原告

甲○○

訴訟代理人

袁岳衡律師

複代理人

丙○○

被告

乙○○

訴訟代理人

丁○○

右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：

主文

事實

壹、原告方面：

一、聲明：

（一）被告對於原告所有坐落桃園縣新屋鄉○○段甲頭厝小段第四二一號土地暨其上門牌號碼桃園縣新屋鄉○○○路○段第五七０號房屋，設定最高限額新台幣（下同）一百五十萬元抵押權所擔保債權，超過本金一百萬元部分之債權不存在。

（二）被告應給付原告六十一萬七千元。

二、陳述：緣原告於民國（下同）八十七年十月間因需款週轉，向訴外人丁○○借款五十萬元，而由訴外人鄭文發任貸與人，內扣除利息實收約三、四十萬元。借款之初原告依訴外人丁○○要求將原告所有坐落桃園縣新屋鄉○○段甲頭厝小段第四二一號建地全部暨其上門牌號碼桃園縣新屋鄉○○○路○段第五七０號房屋（以下簡稱系爭不動產）之所有權狀及印鑑證明交付丁○○設定最高限額一百五十萬元抵押權，設定抵押權後訴外人鄭文發乃再將該抵押權設定由被告出名登記，被告並承接前述訴外人鄭文發借款債權人地位，另貸借原告六十萬元，實收約四、五十萬元，約定利息為每月二分二，並未約定應支付違約金。詎訴外人丁○○未經原告同意，轉將原告交付之所有權狀及印鑑證明交付被告辦理預告登記，屆期原告欲清償借款，並為訴外人丁○○所拒，被告另持他項權利證明書聲請拍賣抵押物，致原告所有系爭不動產遭法院拍賣完畢，被告嗣又以偽造填載違約金約定之借據參與分配，竟以一百萬元本金取得六十萬元之違約金，顯與原本不相當，亦違反誠信及公平原則，則被告持以分配之債權除本金一百萬元外，餘六十萬元違約金既是以偽造文書所取得債權，即有債權不存在之原因，實係不法利益，乃無法律上原因而取得，應予返還。倘鈞院認為兩造間確有違約金之約定，該違約金之約定亦屬過高，爰依民法不當得利之規定提起本件訴訟。

三、證據：提出預告登記之土地登記申請書、預告登記同意書、清算單各一件為證。

貳、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴。

二、陳述：原告就本件借款事宜前曾提起偽造文書刑事訴訟，初於偵查庭時陳稱從未向被告借貸一百萬元，事後方坦承有向被告借得一百萬元，但各項說辭前後矛盾，庭訊中更以弱勢受害者自居以博取司法同情，庭外卻對被告暴力相向，其說辭真實性即屬可疑。實則原告轉向被告借款之時，原告即與訴外人即被告之夫羅秉坤談妥借款之利息、違約金、借款期限等細節，訴外人羅秉坤並曾至原告所有系爭不動產處查核該不動產價值幾何，協議預告登記及抵押權設定等事宜，嗣原告至被告訴訟代理人處簽定借款證時，原告所簽定借款證上已填妥抵押權設定標的物、借款金額、借款期限、利息、遲延利息、違約金等約定，其中違約金之約定更是被告訴訟代理人丁○○為免發生爭議交由原告自行填寫，原告無從諉為不知，是被告並無偽造借款證而不當得利情事。原告提起本件訴訟究其實際實係欠債不還致房屋遭法院拍賣，因而心生不滿挾怨報復，非但屢次恐嚇被告，更於偵查庭時憑空捏造事實，羅織罪名欲陷被告受刑事訴追，其居心已有可議。

三、證據：提出台灣桃園地方法院九十一年度聲判字第一六號刑事裁定書、民事執行處領款通知書各一份為證，並聲請訊問證人許瓊雯、羅秉坤。

參、本院依職權調閱本院八十九年度執字第九○五三號強制執行事件案卷。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但減縮或擴張應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，原告起訴時，訴之聲明原係「被告對於鈞院八十九年度執字第九○五三號強制執行事件，應分配金額超過一百萬元部份不得領取，如已領取應返還予原告」，於本院尚未將原告起訴狀送達被告之前，又補充起訴聲明為「先位聲明：被告對於鈞院八十九年度執字第九○五三號強制執行事件，應分配金額超過一百萬元部份不得領取，如已領取應返還予原告」及「備位聲明：被告對於原告所有抵押權超過本金新台幣（下同）一百萬元部分之債權不存在，被告於鈞院八十九年度執字第九○五三號執行程序中分配之金額超過一百萬元部份，應返還予原告」，於九十一年十月四日第一次言詞辯論期日，減縮聲明為僅請求依備位聲明部份為判決，並於九十二年一月十四日言詞辯論期日，將備位聲明中依據不當得利請求權，請求被告返還超過一百萬元部分之聲明更正為被告應返還原告六十一萬七千元。核其第一次訴之聲明變更時，訴狀尚未送達對造，因不妨礙被告訴訟上攻擊防禦，揆之首揭法條規定，原告自得將原訴為變更或追加，其第二次、第三次聲明變更，僅單純減縮或更正應受判決事項聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許，合先敘明。

二、查原告於八十七年十月間因需款週轉，透過訴外人丁○○向訴外人鄭文發借款五十萬元，約定月息二分二，預扣利息後交付本金，嗣因訴外人鄭文發資金調度困難，原告乃再透過訴外人丁○○轉而向被告借款一百萬元，其中五十萬元用以償還原告前向訴外人鄭文發所借款項，約定借款期限為六個月，月息二分二，先預扣三個月利息後，再依之後利息到期日簽發三紙支票用以繳納其餘三期利息，被告於交付借款後，原告並簽發一紙面額十萬元、一紙面額九十萬元之本票及載有借款一百萬元之借款證予被告，且將原告所有坐落桃園縣新屋鄉○○段甲頭厝小段第四二一號建地全部暨其上門牌號碼桃園縣新屋鄉○○○路○段第一五七號房屋設定最高限額一百五十萬元抵押權予被告，迄八十九年六月間，被告以原告未如期還款，乃持原告所簽發面額十萬元本票向本院聲請本票裁定後聲請強制執行，原告所有系爭不動產於九十年六月二十七日經本院拍賣予訴外人姜秋亮，被告並於執行程序中以原告積欠其借款本金一百萬元及違約金六十一萬七千元，依強制執行法第三十四條第二項之規定，於具狀檢附借據、扺押權設定契約書、他項權利證利證明書等證明文件，聲明參與分配，請求優先受償，經本院執行處製作分配表以被告為第一順位抵押權人，得以一百六十一萬七千元之債權額受全額清償，被告並已領取該部分分配款等情，業經被告提出本院民事執行處領款通知為證，且經本院依職權調閱本院八十九年度執字第九○五三號強制執行事件案卷查核屬實，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文，是倘當事人雖承認簽名係其本人所為，又以該簽名係於空白紙張上為爭執，則應由為此爭執之當事人負舉證之責。本件原告既自認其交付予被告之借款證上簽名為真正，但否認借款證上利息、違約金之約定係其於簽名於借款證上時即已寫明，其自應就該等約定係被告事後繕寫之有利於己之事實負舉證之責。經查，上開借款證簽訂之情形，業據證人即被告訴訟代理人丁○○代書事務所職員許瓊雯到庭證稱：「借款證及抵押權設定契約書都是在事務所簽立的，原告簽名時借款證上已有手寫的字跡，關於利息、遲延利息、違約金的部分在事前就已經談好了，因為客戶來借錢時都會先談這個部分，借款證上利息、遲延利息是丁○○寫的，違約金的利率是原告自己寫的」、「違約金部分由客戶自己填寫是為避免發生爭議」、「因我需要整理卷宗、文件，所以有看到，且簽訂借款證當時僅距原告及丁○○約一、二公尺」等語，原告亦不否認簽訂借款證當時證人在場，僅辯稱當時證人位置距離伊約五、六公尺遠，並沒有繞過來聽他們的簽約內容云云，惟五、六公尺遠之距離尚非甚遠，苟非壓低聲音商議，衡情證人許瓊雯應能聽聞原告與被告訴訟代理人丁○○協談借款條件事宜，況一般人貸借款項，借款條件應是首要約定事項，而原告簽訂借款證上已先以印刷字體記載利息、遲延利息、違約金等條件，如原告不欲與被告約定違約金，應會要求先將該等事項劃去，或註記清楚，始合於經驗法則，原告復自承借款有約定利息，一百萬元一個月二萬二千元之利息，是預扣，違約金部份沒有約，被告有說依契約來走（本院九十一年十月四日言詞辯論筆錄）等語，堪信證人證述屬實，原告於借款時應有約定違約金等借款條件。原告雖提出清算單一紙，以其曾於執行程序中與被告訴訟代理人丁○○協商，當時丁○○出具該紙計算利息之清算單，要伊先繳利息就將案子撤回，茲以證明兩造間僅有約定利息，未約定違約金云云，但違約金者，係當事人約定於一方不履行契約時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，是即使被告訴訟代理人丁○○曾與原告約定繼續繳交利息即撤回執行程序，亦僅是說明被告曾有允許原告緩期清償的意思，不足以證明兩造間於借款時只約定利息，未約定違約金。此外，原告復無法提出其他證據以證明其所簽訂借款證上違約金之約定係被告事後自行填載，則原告主張六十餘萬元違約金是被告以偽造文書所取得債權，而有債權不存在之原因云云，自無足採。

四、次按我國民法規定之消費借貸契約，通說認係要物契約，於當事人合意外，更需交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。最高法院八十七年台上字第一六八二號判決、二十九年上字第一三○六號判例意旨參照。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦應相同處理。查原告向被告借貸一百萬元，約定月息二分二，被告係先行預扣三個月利息後始將餘額交付原告，為兩造所不爭執，並經為被告處理系爭消費借貸事宜之訴外人即被告之夫羅秉坤到庭證述綦詳，是依兩造不爭執預扣利息利率，被告實際上僅交付原告九十三萬四千元（計算式：0000000-(0000000Ⅹ2.2%) Ⅹ3=934000），則依兩造簽訂借款證約定，凡屆期未清償，按每逾期一日每一萬元以十元計算違約金，迄本院八十九年度執字第九○五三號執行案件拍定人繳款日止，原告應給付被告違約金五十七萬六千二百七十八元（計算式：934000Ⅹ617Ⅹ0.1%=576278）。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又違約金是否過高應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。本院審酌本件消費借貸數額僅一百萬元，違約金竟高達五十餘萬元，及依現今社會經濟狀況，一般金融機構之違約金計算方式等情，認本件借款證上所約定之違約金顯然過高，應酌減為按約定利息百分之二十計算，較為合理。而約定之違約金過高者，由債權人逕行扣除受償，債務人無爭執之餘地者，即非出於債務人之行為，與自願履行者有別，債務人得訴求返還超額之違約金（最高法院八十三年三月十五日第三次民庭會議決議意旨參照）。該酌減後金額之返還，即屬不當得利之範疇。又就借款本金部分，原告未爭執其應返還借款本金數額為一百萬元，本院自應受其主張之拘束，從而，原告依據不當得利之規定，除本金一百萬元部份外，主張被告對於原告所有系爭不動產所設定抵押權超過三萬三千九百七十三元部分（計算式：934000Ⅹ (8+8/30)Ⅹ2.2%Ⅹ20%=33972.69，元以下四捨五入）之債權不存在，並請求被告於本院八十九年度執字第九○五三號執行程序中分配之違約金部分六十一萬七千元，扣除前述違約金三萬三千九百七十三元，餘款五十八萬三千零二十七元應返還予原告，為有理由，應予准許，逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。

五、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官　管靜怡

~B書　記　官　趙芳媞