臺灣桃園地方法院95年度重訴字第125號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第125號

原告

即反訴被告桃園縣蘆竹鄉農會

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

賴芳玉律師

訴訟代理人

黃英哲律師

被告

即反訴原告

隆建營造工程有限公司

法定代理人

丙○

訴訟代理人

陳文靜律師

上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、本訴部分：

壹、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新台幣（下同）27,453,400元，及其中23,393,800元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；其中4,059,600 元自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告山腳綜合辦公大樓新建工程（下稱系爭工程），於民國92年11月28日由被告得標，兩造於92年12月1 日簽訂「桃園縣蘆竹鄉農會工程採購契約」（下稱系爭工程契約），並於系爭工程契約第10條約定，預定自開工日期起至93年12月31日前完工。被告於93年2 月17日依約施工，惟自93年7 月31日即自行停工，工程進度僅進行15.29 ％，原告於93年7 月30日發函予被告同意程展延工期80天，故系爭工程之完工期限為94年3 月20日，其間兩造雖經數度協調，惟被告仍未進場施作。嗣於93年12月22日，系爭工程之監造建築師回函確認截至93年12月20日止，預定進度為41.339％，惟被告實際進度為15.285％。被告顯已違反系爭工程契約第40條第1 項第2 款之約定。

㈡另原告於93年8 月6 日依政府採購法第70條規定，成立工程施工查核小組，委外查核系爭工程施工品質，發現被告施工存有諸多缺失，經原告通知被告改善，被告均未進場改善。原告為恐危及鄰房安全並確認缺失情況，於93年12月31日申請臺灣省結構工程技師公會鑑定結構安全，結果證實被告之施工確有缺失並造成鄰房之損害。被告顯已違反系爭工程契約第19條、第24條第4 項及第40條第1 項第3 款之約定。

㈢因被告有上開之違約情事，原告遂於94年5 月20日第15屆第2 次之理事會決議終止系爭工程契約，並委由律師於94年6月27日將終止工程契約之意思表示函知被告。爰依民法第231 條第1 項、第254 條、第495 條規定及系爭工程契約第40條約定，向被告終止契約並請求被告賠償因其債務不履行所致之損害賠償，茲分述如下：

⒈重新發包之價差：系爭工程之工程款為8,980 萬元，因可歸責於被告之事由而終止契約。原告為此須重新再發包與其他廠商施作，新的發包價格為1 億340 萬元，被告應賠償原告因重新發包之價差1,360 萬元。

⒉逾期之懲罰性違約金：依系爭工程契約第39條全文觀之，該條約定之結算總價係指建商完工時之結算總價，又系爭工程契約第6 、7 條載明系爭工程契約係採總價計算，則完工時之結算總價等於契約（工程）總價。故本件應依契約總價來計算被告之逾期違約金。系爭工程自被告93年7 月31日停工，至原告於94年6 月27日終止契約，已逾200 日，故罰款以最高金額即總價之20％計算，為1, 796萬元（計算式：8,980 萬元×20％）。

⒊賠償鄰房損失：系爭工程因被告施工過失，造成附近鄰房受有龜裂之損害。鄰房所有人於損害發生後於93年12月29日出具陳情書向原告請求賠償，原告業於95年3 月30日依臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書之金額813,800 元賠償鄰房損害，此損害係由於被告施工過失所致，自應由被告負最終之賠償責任。關於鄰房損害保險金，因訴外人中央產物保險公司拒不給付，原告起訴請求給付保險金，經臺灣台北地方法院以94年度保險字第108 號判決中央產物保險公司應賠償鄰房B 棟龜裂損害139,400 元、為防止損害擴大所支出之工程費73,810元、鑑定鄰房損害之鑑定費用603,484 元，合計816,694 元（見本院卷一第332 頁）確定，上開賠償除B 棟鄰房損害139,400 元外，另原告為防止損害擴大所支出之工程費73,810元及鑑定費用603,484 元，乃原告額外支出，不應列入被告扣減之金額，又本件全部鄰房損害計813,800 元，保險公司僅負擔其中之139,400 元，如予扣除，原告亦得向被告請求剩餘之鄰房損害674,400 元。

⒋租金利益損失：系爭工程若能如期於94年3 月20日完工，原告得將其中之第2 、3 層樓出租使用，惟因可歸責於被告之事由致系爭工程遲未完工，原告依民法第216 條第2 項規定，自得向被告請求至95年8 月20日止之17個月之租金。系爭工程附近之3 棟房屋之每月每坪租金行情平均約為397.66元，而第2 、3 層樓合計約600 坪，平均每月租金收入約為238,800 元。原告合計損失17個月之租金利益為4,059,600 元。

㈣綜上，因可歸責於被告之事由致原告受有上開損害，合計為36,433,400元，扣除原告沒收被告之履約保證金898 萬元後，尚不足27,453,400元，爰依系爭工程契約第39條、第40條約定，訴請判決如訴之聲明所示。

三、對被告抗辯所為之陳述：

㈠關於簽約後因第1次變更設計工期遲延問題：兩造於93年1 月15日簽訂系爭工程契約，因原告於92年12月6 日將原土地區分由「特定目的事業用地」變更為「乙種建築用地」，而辦理變更設計，致被告於93年2 月12日始取得主管機關第一次變更後的建築執照之遲誤，原告已依被告之申請，從92年12月29日起至93年2 月16日止給予展延工期80天，則原告就自己之遲誤已做補正措施，並從寬給予被告工期，被告將93年2 月17日後之施工進度遲延歸責於原告第1次變更設計所致，顯無理由。

㈡關於鄰房越界問題：被告抗辯因系爭工地有鄰房越界致無法打樁，致工期延誤云云。惟查系爭工程原告於92年9 月10日即取得主管機關拆建合一之建築執照（本院卷一第213 頁），故被告於92年11月28日得標後即可開始拆除原建築物，無庸等到新的變更設計執照核發下來後，才開始拆除。又因原告須待被告拆除完舊建物後，方得開始辦理鑑界，被告遲於93年2 月17日才開始進行拆除動作，拖延至93年3 月初始完成原建物拆除工程（見本院卷第219 頁），致原告於93年3 月10日申請鑑界而遲延發現鄰房越界侵占問題，倘因此造成被告工作遲延，亦應由被告自行負責。況鄰房越界問題僅占系爭工程之一小部分，原告於兩造在93年4 月5 日及同年月26日之協調會中說明被鄰房侵占的部分，原告亦同意就被侵占減縮工程（見本院卷第215 頁），並向主管機關申請變更設計，被告仍可繼續施工，鄰房越界問題並不影響被告之工程進行，此從被告自己填具之工程施工日報表，被告於93年3 月18日已開始進行打樁工作可明（見本院卷第220 頁）。被告抗辯因鄰房越界致被告無法依設計圖放樣及打樁云云，顯然不實。

㈢關於土方運送問題：

⒈依兩造工程合約之工程標單一、假設工程第8 項依工程慣例配合之假設工程，包含申報開工勘驗、使照請領、品質檢驗及費用及二、地下室開挖及擋土工程第15項土方運棄，包含必要之棄土相關資料（原証17），可知原告就系爭工程挖土及棄土等已編列預算由被告自行處理，系爭工程關於棄土處理之方式乃被告要自行提出計畫書以原告的名義向縣政府辦理，原告只負責出具名義及在相關申請書上用印，此從桃園縣政府函知原告關於補增運送棄土車輛之函文正本係由被告負責收受處理（原証18），可知系爭棄土申報作業確由被告全權負責，和原告無關。且桃園縣政府於93年7 月前係規定以「實方」計算土方數量，惟於93年7 月後變更以「鬆方」計算。倘被告在93年7 月以前依實際工程進度辦理網站勾稽，仍可以實方計算棄土所需之數目，不須因嗣後規定改變，要重新更正之前的計算方式。被告指摘係因原告第1 次申報錯誤以「鬆方」計算土方數量，致運送車輛不足云云，顯屬無稽。

⒉又被告挖土前即應向主管機關申報運送廢土計畫，完成挖土後若有增減，應再補申請，被告於93年3 月30日開始挖土，於同年5 月30日已完成挖土（原證13）。被告於完成挖土後，如發現原先申請之運送車輛數目不足，應即向主管機關補報，惟被告卻遲至94年5 月4 日始完成所有申請程序。被告現將土方申請作業之延遲歸究到原告身上，顯然是扭曲事實，不足採信。

㈣關於基礎勘驗部分：

⒈被告主張因原告第2 度變更設計、棄土作業進行延宕等因素，使被告無法續行施工，被告雖多次促請原告進行用印，惟原告拒絕用印，致基礎勘驗至94年6 月14日始完成備查云云。查原告第2 度變更設計乃係將被鄰房侵占部分內縮，因係縮小建築面積，故按設計師之修改圖說亦可施工，根本不會影響被告之施工進度，事實上被告亦有持續在施工，此有兩造於93年5 月17日召開之施工進度說明會議紀錄可証（原証19 ） ；再者，第2 次變更設計於93年7 月5 日已獲准，且在核准之前，被告已有先行施工，並無因變更設計不能施工之問題（參被証12說明一、四），被告卻無故於93年7 月31日全部人員退場拒絕施工，足見被告根本無施工之意願，其所稱之理由，不過事後卸責之藉口而已。

⒉至被告所稱原告拒絕用印，致遲延辦理基礎勘驗云云，查依系爭工程契約之約定，向主管機關申請基礎勘驗乃被告之工作，原告僅負責在申請之公文書類用印，原告及建築師早於93年8 月2 日皆已在被告所需之申請資料上用印完畢（同原証14），並無被告所指拒絕用印之情況，被告遲於94年6 月14日才完成備查，已遲延了10個月的時間，桃園縣政府給被告之函文中，亦明指系爭工程遲延係因申請人（即被告）補正資料故延誤公文處理時效，工期遲宕應由申請人全權負責（被証10，說明三）。由上足徵基礎勘驗之遲延皆是被告自己作業程序過慢所致。被告之人員於93年7 月31日已全部自行退場，經建築師多次催促，皆未進場施工。93年10月5 日原告函知被告鄰房有裂縫，要求被告趕工及採取補救措施，被告亦置之不理。

㈤依如附表所示兩造及建築師往來之函文及事件之時序整理後，即可看出被告於本件審理時一再抗辯之棄土及基礎勘驗問題，均未曾在93年間提出，直至94年4 月後被告見其索求物價調整工程款難以達成後，始藉詞棄土問題影響復工。又被告於93年7 月31日停工後之93年間，僅提及第2 次變更設計之圖說及追加款項問題，顯見不論棄土或基礎勘驗之事由，均屬被告嗣後推諉搪塞停工之藉口。綜上，藉由上開函文及事件之時序整理，及鈞院95年12月15日函詢桃園縣政府其所作96年3 月8 日府工建字第0960072862號函之前開各項答覆，均顯示被告所主張之各種事由，無非推諉矯飾之詞，真正之關鍵實乃在工程款不合其意的問題。況且，依據系爭工程契約第29條第2 項：「…但乙方不得以新增項目單價未議妥而停工。」（原證1 第15頁），被告實不能以變更設計議價問題任意停工至明。

四、證據：提出桃園縣蘆竹鄉農會工程採購契約1 件、原告93年7 月30日稿1 件、蔡孟哲建築師事務所93年12月22日函1 件、臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書1 件、原告第15屆第2 次理事會會議議程1 件、元貞聯合法律事務所函1 件、原告開標紀錄1 件、陳情書1 件、和解協議書16件、立法委員李鎮楠國會辦公室94年9 月2 日暨94年10月26日函附協調會議記錄各1 件、桃園縣政府工務局建造執照1 件、被告92年12月8 日函1 件、原告93年5 月3 日稿1 件、工程日報表4件、建築工程勘驗申報書1 件、工程標單1 件、原告工程標單1 件、原告93年12月10日函1 件、原告93年5 月17日稿1件、系爭工程施工進度說明會1 件、蔡孟哲建築師事務所93年8 月11日函1 件、系爭工程預定進度表1 件、房屋租賃契約書3 件（均為影本）、被告公司變更登記表1 件為證，並聲請訊問證人許文達。及聲請函調立法委員李鎮楠辦公室92年9 月2 日函送行政院農委會之（94）楠國字第2940902001號函，行政院農委會就上開函文有關之簽辦資料。

貳、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠原告於系爭工程發包前即為第1 次變更設計，致被告無法如期開工，此係因原告遲延取得第1 次變更建築執照所致，為可歸責於原告之事由，且原告亦已同意展延工期，故系爭工程進度是否落後一事，應以被告實際開工日作為判斷之始點：

⒈被告於92年11月28日標得原告「山腳綜合辦公大樓新建工程」（系爭工程），並於92年12月1 日簽立系爭工程契約，惟原告於簽約前即辦理第1 次變更設計，致被告無法開工。原告於93年2 月12日始經桃園縣政府核准取得第１次變更設計之建築執照 (被證2 參照)， 被告於93年2 月17日進場施作並代辦開工申報後，由桃園縣政府工務局於93年5 月12日發函准予備查（被證15第9 點）。此遲延申報開工係因原告遲延取得第1 次變更建築執照所致，為可歸責於原告之事由，原告亦明知該遲延為其所致，故被告於93年5 月18日以隆工字第93051801號函向原告申請展延工期80日時 (92年11月29日至93年2 月16日）（被證3） ，原告亦於93年7 月30日以桃蘆鄉農總字第2606號函准予展延在案（被證4） 。

⒉被告於93年2 月17日因原告強烈要求而違規進場施工（被證5） ，被告並因此遭桃園縣政府處以4,500 元之罰鍰（被證15第7 點），則被告是否有工程進度落後之情事，若不以93年5 月12日桃園縣政府同意備查開工之日起算，亦應以93年2 月17日實際開始進行工程之日作為判斷起點。從原告所提出修正後之預定進度表（原證20）可知，原告亦同意以93年2 月17日作為預定進度之起算點。

⒊又依據監工日報表，被告至93年7 月29日之累計完成進度為14.7222 ％（被證16），依被告之工程日報表，迄93年7 月31日之累積進度為15.2466 ％（被證17）。再從原告委託律師所發之律師函中，亦自承到96年7 月31日「工程進度進行至15.29 ％」 (起訴狀聲證6 說明第6 行），參諸原證20第2 頁之「預定進度表」，93年7 月31日之「累計預定進度」為12.085％，故被告迄93年7 月31日止並無工程落後15％的事實，至於93年7 月31日以後工程進度落後係可歸責於原告所致，故與系爭工程契約第40條第1 項第2 款之終止事由不符。

㈡鄰房越界造成被告施工遲延，為不可歸責於被告之事由，故不適用系爭工程契約第40條第1 項第2 款之規定：

1.被告為配合原告時程，於93年2 月17日安排工人進場施作，並報請主管機關先行開工 (被證5)，以供原告辦理基地鑑界。詎於93年3 月10日進行基地鑑界時，初鑑結果基地右側有鄰房5 戶、左側鄰房1 戶佔用新建工程應有地界，致被告無法依設計圖完成放樣，亦影響鋼軌樁、土方開挖等後續工程之施工，被告只好停工並要求原告及監造單位召開會議解決該問題。

⒉嗣因鄰房向原告陳情，請求原告不要拆除房子，經協商後原告於93年5 月17日召開工程施工進度說明會時向被告及監造單位表示決定就2 戶鄰房越界建築部分讓售之，而另4 戶越界建築部分則由鄰房自行拆除。則一部分既讓售與鄰房，原告勢必需辦理變更設計，故原告於93年6 月16日申請變更設計，並於93年7 月5 日經桃園縣政府核准變更在案。原告遲延處理鄰房越界問題，導致鋼軌樁施作等後續工程延後，此遲延顯係不可歸責於被告之事由。

⒊原告主張鄰房越界完全不影響工程進行云云，並無足取：

①查從被告93年3 月17函「三、本公司於鑑界后翌日 (3 月11日)會 同設計單位至現場依鑑界點，以經緯儀實地複測，繪製新地界線，並以電腦套繪設計建物，新建物右側丙梯無法放入現有基地，左側極近鄰房海山路28巷2 號 (約40公分)， 鋼軌樁無法施打。」 (被證6)，及93年4 月5日開工前協調會會議紀錄載：「五、協調情形：蔡孟哲：有關山腳鄰房侵佔範圍，樓梯與鄰房仍有重疊，政府法令時有修改，依貴會要求，本所不敢保證使用執照之取得不會有問題，因貴會地用變更，與鄰地交換，故變更設計之取得在發包後始取得，以上報告。…建築師：經上次調整，梯間仍與鄰房重疊。…」 (被證7)，均可證明確實因鄰房侵佔土地，致被告無法依原設計圖施作。

②再查，因被告無法依原設計圖施作，故需由原告辦理變更設計，惟從93年5 月17日施工進度說明會：「林丕羽代表：變更設計在結構起來後再變更較適當，…。建築師：一邊施工，一邊變更，查驗較不會有問題。」 (被證11）可知，不論是原告之代表認為先蓋再變更，或建築師認為一邊施工一邊變更，顯均係要求被告先偷跑再補辦手續之行為，職是之故，並非鄰房越界不影響工程進行，而係原告要求被告勿庸依主管機關核備之原設計圖施作。

③被告要求依主管機關已通過之設計圖施作，在既有工地與原設計圖不符之情形下要求原告協助取得用地，並無不當。另桃園縣政府就此第2 次變更設計，係於93年7 月5 日以府工建字第0930153800號函准予建築執照變更（被證12），然取得建築執照變更後，尚需辦理建築、結構及水電施工圖之變更，此由蔡孟哲建築師事務所93年8 月19日93哲字第93064 號函載：「主旨：檢送貴會『桃園縣蘆竹鄉農會山腳綜合辦公大樓新建工程』第2 次變更設計修正後建築、結構及水電施工圖，如附件，煩請核示。說明：…2.水電圖說第2 次變更設計尚未核准，相關圖說仍需依核准後圖說調整。」 (被證28：蔡孟哲建築師事務所93 年8月19日93哲字第93064 號函影本)可 知，至於有關第2 次設計變更結構、機電、自來水及消防等之正式圖面，則係被告於93年10月7 日發函主張未收到後 (原證41 )，建築師事務所始函請被告前往領取（原證42），故除了因原告因拒絕於土石方流向證明文件用印，致基礎勘驗無法通過外，就鄰房侵佔土地之相關設計變更所致遲延，當然不可歸責於被告。

㈢關於土石方之運棄一節：

⒈依「桃園縣營建剩餘土石方管理要點」第貳點第7 條第1 項（被證18）、桃園縣府工建字第0930113250號函第4 點（被證15）、桃園縣政府工建字第0930324346號函第4 點（被證9） 、及桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例第17條第1 項第2 款（被證19）可知，原告及建築師、技師負有計算、確認土石方運送數量之義務。而系爭工程於申請建築執照之初即因以實方計算土石方數量而有序號不足之情事（被證9 、被證20），因此原告具有可歸責事由甚明。原告雖一再以增補運送棄土車輛之函文正本係被告所收受，作為不負有計算土方數量義務之理由，惟函文正本之收受者為何人，與何人負有計算土方數量義務係屬二事。原告於計算土石方數量時僅就實方部分進行計算，而未將鬆方部分算入，致使土方運送憑證序號不足，而有短少之情事，原告向桃園縣政府申請增補編列序號，直到93年12月1 日方予以備查，原告復以被告記載不實作為藉口拒絕於剩餘土石方處理證明文件上用印，此已實際上影響到工地廢棄土方之運送及後續基礎勘驗之辦理。

⒉92年7 月7 日發布之「桃園縣營建剩餘土石方管理要點」第貳點第7 條第1 項規定：「建築工程及公共工程剩餘土石方應由起造人或公共工程主辦機關會同承造人、監造人於施工場所實際產出剩餘土石方前提出處理計畫，報請本府工務局核備。計畫變更時，亦同。」（被證18），顯見原告亦負有土石方處理計畫之提出義務。前揭規定雖未載明土石方運送數量之計算及確認應由誰負責，惟桃園縣府工建字第0930113250號函第4 點指明：「本案申報土石方數量之計算及確認，概由起造人、建築師簽證負責土質及數量之確認。」（被證15），桃園縣政府工建字第0930324346號函第4 點亦載明：「依行政與技術分離之原則本案申報剩餘土石方處理計畫由建築師與相關技師簽證負責，本府依『桃園縣營建剩餘土石方管理要點』予以備查。」（被證9） ，顯見在工程實務上，土石方運送數量必須由原告委託之建築師或技師負責計算及確認，95年1 月8 日公布之桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例第17條第1 項第2 款要求營建剩餘土石方處理計畫應載明「經建築師簽證之營建剩餘土石方數量計算式」（被證19），則已將此一工程慣例予以明文。

⒊原告雖主張已編列預算由被告自行處理挖土棄土作業云云，惟依原證17之工程標單第一點第8項所列「依工程配合之假設工程」項目中，其備註欄記載之內容僅為「開工勘驗、使照請領、品質檢驗及費用」，而未包含土石方數量之計算，第二點第15項雖編列有土方運棄一欄，惟此處乃是指土方之運棄費用，其數量仍須由原告（即反訴被告）或其建築師進行算定。原證18亦至多僅能證明被告亦該函文正本之收件人，此並不得減免原告計算土方運棄數量之義務。

⒋次查，原告辯稱土石方數量之變動係因93年7 月桃園縣政府改變土石方計算方式所致，惟查經鈞院向桃園縣政府函查，桃園縣政府以96年3 月8 日府工建字第0960072862號函覆稱：「查民國93年間營建剩餘土石方運送憑證之數量計算…其申報均係以建築師簽證之計算式為準，期間之計算標準亦無變更之規定。」，故原告主張桃園縣政府於93年7 月改變土石方計算方式云云，並不可採。

⒌由桃園縣政府93年12月1 日府工建字第0930324346號函主旨一欄所載：「貴農會領有之九二桃縣工建執照字第會蘆一七二七號之建築執照因原核准之運送憑證序號誤以實方計算造成序號不足使用，申請補增編列序號一案，復請查照」（被證9） ，以及雙方當事人及蔡孟哲建築師事務所三方簽名用印之93年8 月2 日說明書上所載：「今因運送土石方時運送序號不足，查明原因後發現93年4 月22日核准之運送憑證是以實方來計算未加入鬆方數量，而正確應為308 台」（被證20）等語可知，土石方計算錯誤之情事於申請建築執照時即已存在，而與被告何時上網勾稽無關。復依桃園縣政府92年8 月13日府工建字第0920180908號函可知，土石方運送憑證序號於辦理第一階段剩餘土石方處理計畫申請備查及核發流向證明文件作業流程時即己取得（被證21第2 頁），而上網勾稽申報資料則係第2 階段所應進行之工作（被證21第3 頁），兩者分屬不同階段，原告既已於93年5 月12日向桃園縣政府申報開工獲得備查，則土石方運送序號於當時即已核發，被告何時上網勾稽均不會改變序號不足之事實，原告之主張明顯將兩者混為一談。

㈣系爭工程係因原告拒絕於剩餘土石方運送處理證明文件上用印，使被告無法上網勾稽，致遲遲無法完成基礎勘驗：

⒈按於運棄土石方時，運土車輛必須隨車攜帶桃園縣營建剩餘土石方運送處理證明文件（以下簡稱為土石方證明文件），而依桃園縣政府見解，土石方證明文件中之「證明文件核發單位」欄位得由填寫為起造人（被證22）。若營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備，即無法通過基礎查驗一節，業經桃園縣政府96年10月5 日府工建字第0960306997 號函載：「㈡…如申報基礎勘驗所檢送之營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備或需補正者，應續行其補正資料後方予備查。」，可資證明。至於基礎勘驗完成備查日，經查應為94年6 月14日剩餘土石方處理計畫流向證明文件第2階段備查案通過後始完成基礎勘驗備查（被證10）。又依桃園縣建築自治管理條例第27條第2 項規定，基礎勘驗完成前，被告不得繼續施工；另據桃園縣政府96年3 月8 日府工建字第0960072862號函回覆鈞院之意見回覆表第4 項：「3. 勘驗未通過前依規定不得繼續進行後續工程之施作，…」，可證未通過基礎勘驗者，不得繼續施作後續工程。

⒉因辦理第2 階段剩餘土石方處理計畫申請備查及核發流向證明文件作業流程時需檢附「填寫完整及簽名之處理記錄表及運送憑證副聯」（被證21第3 頁），而在完成基礎查驗之前，被告依桃園縣建築管理自治條例第27條第2 項，不得繼續施工。因原告拒絕於土石方證明文件 (即運送憑證副聯）上用印，致使系爭工程之基礎查驗遲遲無法完成，被告向原告履催無效後，迫於無奈只得與桃園縣政府進行協商，在桃園縣政府首肯同意剩餘土石方運送處理證明文件不必經過原告用印後，系爭工程基礎查驗方於94年6 月14日通過備查，惟原告於基礎查驗通過後仍持續發函拒絕於土石方證明文件上用印（被證23），其不願配合工進之意甚明。原告自不得因此而依系爭工程契約第40條第1 項第2 款取得契約終止權。

⒊原告辯稱依桃園縣政府96年3 月8 日府工建字第0960072862號函意見回覆表第5 項第4 點：「有關本府94年6 月14日府工建字第0940160240號函之內容，係指剩餘土石方處理計畫書流向證明文件第2 階段備查案，與前開『基礎勘驗』部分無涉，其意係指於土石方清運完成後至請領使用執照前，需檢附以下『處理運送證明文件副聯 (第四聯)、 處理記錄表(正本)、 收容處理場所所出具之收受完成處理證明文件』等資料報府核備上開資料齊全後始同意備查，函中說明三緣由係指核備過程中資料有所不符或不實應予補正造成工程延誤概由申請人全權負責而加註之事項」，已指明土石方處理計畫與基礎勘驗無涉云云。惟據桃園縣政府96年10月5 日府工建字第0960306997號函：「㈡…如申報基礎勘驗所檢送之營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備或需補正者，應續行其補正資料後方予備查。」，已詳為述明基礎勘驗應經營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件完備後始會核准，故原告所辯，顯無足取。

⒋末查，被告於93年7 月31日以後無法進場施作之原因，業於94年4 月11日隆 (工)字 第00000000號函詳載（被證13參照），而該無法施作期間，兩造間縱尚有其他爭執產生，亦不會使可歸責於原告之事由消失。

㈤綜上，被告於93年7 月31日後無法有效推進工程進度，乃原告先係錯誤計算土石方運送數量，嗣又拒不配合辦理土石方補編列之運送憑證副聯之用印手續，致基礎查驗申請遲未通過所致，此係屬可歸責於原告之事由，原告自不得責令被告為此等工程進度遲延負責，原告主張根據系爭工程契約第40條第1 項第2 款終止契約，顯無理由。

㈥原告主張依契約第40條第1 項第3 款終止契約，亦無足取：

⒈系爭工程契約第40條第1 項第3 款約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止契約…三、乙方違反本契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時。」，因此該款解約權之發生要件有二：1.被告違反本契約或因可歸責於被告之事由發生不能營運之變故；2.不能履行契約責任。是故並非所有違反契約之情形皆構成系爭工程契約第40條第1 項第3 款之終止事由，而必須達到不能履行契約之程度，原告方得據以終止契約。

⒉經查，原告雖主張被告施工具有缺失，並提出台灣省結構工程技師公會鑑定報告 (原證4)為其依據，惟原證4 鑑定報告第10點「山腳綜合辦公新建工程混擬土抗壓強度試驗結果」載明：「試驗結果僅S2試體試驗值為設計值之90.35 ％，其實均超過設計值，顯示鑑定標的物之混擬土抗壓強度達合格標準。」，顯見被告所施作之結構體並無安全上之問題。

⒊次查，鑑定報告第11點「結論及建議事項」中所載者，係鑑定報告對於系爭工程之改良建議，其中：1.針對山腳綜合辦公大樓新建工程所提各項建議，參照鑑定報告第7 頁「以上均應請設計單位再檢討補強」等語可知，乃係針對原告設計所發，而非被告之施工，因此被告並不具有可歸責事由，而不符合系爭工程契約第40條第1 項第3 款終止權之第1 個要件；再者，鑑定報告第11點對於系爭工程本身之各個缺失均已提出改善方法，顯見這些缺失並非不得改善，而與「無法履行契約責任」尚屬有間，因此鑑定報告中對於系爭工程所提各項缺失，均與系爭工程契約第40條第1 項第3 款之終止要件完全不符，原告不得據此與被告終止契約關係。

⒋針對鄰房損害部分，鑑定報告於第11點中雖認定係被告施工所造成，惟此項結論是否為真，實必須與施工前鑑定報告互相比對，方得確定，故鄰房損害是否均係被告施工所造成，非無進一步探求之餘地；退步言之，鑑定報告第8 頁就鄰房損害部分亦已載明：「但目前受損鄰房尚無安全顧慮，可經適當修補以恢復原有情況。」，因此即令鄰房損害確係被告施工所致（惟被告否認），亦尚未達無法履行契約責任之程度，是原告並未因此而取得系爭工程契約第40條第1 項第3款之終止權，其終止行為自不發生效力。

㈦原告請求損害賠償或違約金，於法無據：

⒈重新發包之價差部分：

①系爭工程之遲延既係不可歸責於被告，原告自無從依民法第231 條請求損害賠償。

②退步言，縱令原告終止合法，其所主張之重新發包價差損害，亦屬契約終止後所生之損害。參諸最高法院90年台上字第1199號判決即判明：「本件公賣局請求賠償重新招標增加支出之工程、機電等費用二百六十四萬一千四百五十一元，及核計依物價指數調整而增列之工程差價五十四萬七千零四十六元，核均為契約終止後，公賣局將系爭工程重新招標所增加之工程費損失，顯為因契約消滅所發生之損害，並不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列，因而此部分公賣局請求南昌公司與被上訴人連帶賠償，為無理由」（被證24），換言之，原告終止兩造間之契約後重新發包之價差，依前開最高法院判決要旨，並不得向被告請求。

⒉逾期之懲罰性違約金部分：

①被告既無違約情事，原告自不得請求懲罰性違約金。

②退步言之，假設認為原告之請求有理，原告所得請求之金額亦未達17,960,000元：

⑴依系爭工程契約第39條：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金…」 (起訴狀聲證1)，故懲罰性違約金乃是自約定期限之後才開始起算，參酌系爭工程契約第10條可知，第39條之約定期限應是指系爭工程之完工期限而言。

⑵依系爭工程契約第10條約定，本工程之完工期限為93年12月31日，姑不論原告其他可歸責之遲延原因，單就原告嗣後同意被告展延工期80日，則違約金之起算點恐非如原告主張以93年7 月31日起算至94年6 月27日止。

⑶再查，依系爭契約第11條第3 項：「天然災害或不可抗力因素，或非可歸責於乙方因素而無法施工或增加工作之情形，乙方得提出相關資料向甲方申請展延工期」 (起訴狀聲證一參照)， 經查桃園縣政府於93年下半年因天然災害 (颱風)而 公告停止上班、上課者，計有93年8 月24、25日及93年10月25日 (被證28) ，而颱風前1日工地需為防颱準備，颱風過後需有1 日修復，故被告因天然災害而有7 日不得計入工期。

⑷退萬步言，假設鈞院仍認為被告應給付違約金者，參酌前開原告各種延誤工程之事實，請求依職權加以酌減。

⒊賠償鄰房之損失813800元部分：

①關於賠償鄰人損失部分，原告主張賠償鄰房計16戶損失共計813,800 元 (起訴狀聲證9)，惟查原告曾與中央產物保險股份有限公司訴訟，並經該保險公司理賠139,400 元 (原告95年12月18日陳報狀)， 故就保險公司已理賠之部分，原告不得再向被告請求。

②又原告得否向被告請求鄰房損害，端視該鄰房之損害是否係被告施工所造成，假設不可歸責於被告且未經被告同意，而係原告基於敦親睦鄰而賠償者，該損失即不得向被告請求。

⒋追加之租金損害部分：

①原告所追加之租金損害與系爭工程契約損害賠償事件並不具有事實上之關聯性與共通性，而不該當於民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款之例外事由。被告不同意原告所為之追加聲明。

②原告請求租金之損害賠償，於法無據：

⑴系爭工程之遲延係不可歸責於被告，原告自不得向被請求因此所生之損害賠償。

⑵退步言之，假設認為原告已有效終止系爭工程契約，原告亦不得就終止契約後所生之租金損害向被告進行求償：民法第263 條準用第260 條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。最高法院90年台上字第1199號號判決判明：「按民法第263 條固規定同法第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第260 條規定解除權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第260 條所定得請求賠償之列。」（被證25）。原告所主張之租金損害者，乃係系爭工程所建大樓完工後之使用收益，假設原告已有效終止系爭工程採購契約，則其所主張之租金損害，實為因契約消滅所生之損害，依前揭最高法院90年台上字第1199號判決見解，原告並不得向被告請求此部分之損害賠償。原告就其租金損害額之算定，係以附近三棟出租房屋租金之平均值乘以600 坪之方式得出，惟原告僅空言擬將大樓二、三樓出租，將來是否能實際出租，尚屬未定，且原告亦未說明其出租坪數之計算基礎，且房屋每坪租金之決定，係取決於其位置、屋齡、坪數、用途等諸多因素，不同建築物有其不同之價值所在，而無法以平均數之方式求得其價值，因此無論就出租坪數或租金而言，原告之主張皆不具有客觀上確定性，其自不得依民法第216 條第2 項向被告請求租金損失之損害賠償。

三、證據：提出立法委員李鎮楠國會辦公室94年10月26日函暨協調會議記錄1 件、被告93年2 月6 日函1 件、桃園縣政府工務局簡便行文表1 件、被告93年5 月18日函1 件、原告93年7 月30日函1 件、被告簡便行文備忘錄1 件、被告93年3 月17日函1 件、原告93年4 月16日函1 件、被告93年4 月9 日函1 件、桃園縣政府93年12月1 日函1 件、桃園縣政府94年6 月14日函1 件、原告93年5 月17日函1 件、桃園縣政府93年7 月5 日函1 件、被告94年4 月11日函1 件、變更設計申請書1 件、建築執照申請審核書表1 件、桃園縣政府93年4月22日函1 件、監工日報表1 件、工程日報表1 件、桃園縣政府營建剩餘土石方管理要點1 件、桃園縣政府營建剩餘土石方管理自治條例1 件、說明書1 件、桃園縣政府92年8 月13日函1 件、桃園縣政府95年4 月6 日函1 件、原告94年6月20日函1 件為證，並聲請訊問證人甲○○、乙○○。

乙、反訴部分：

壹、反訴原告方面：

一、反訴聲明：

㈠反訴被告應給付反訴原告22,961,554元，及自反訴書狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。

㈢反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴陳述：

㈠引用反訴原告（即本訴被告）於本訴部分之陳述。

㈡系爭工程進度之遲延乃係因反訴被告（即本訴原告）土石方數量計算錯誤又拒絕配合辦理用印致基礎查驗遲無法通過所致，反訴被告 (即本訴原告)之 契約終止行為並未合法，反訴原告 (即本訴被告)仍 得依兩造間所簽訂之工程契約請求工程款及損害賠償。爰分述如下：

⒈工程保留款481,525元（含稅）：查反訴原告自93年2 月17日開始施工至93年7 月31日停工為止，反訴被告僅辦理1 次估驗計價，而得請領工程款9,630,515 元，扣除5 ％保留款後，領得工程款9,148,990 元（反訴原證1） 。反訴被告於給付第1 期估驗款時，扣有5 ％之保留款，依系爭工程契約第38條約定，保留款於工程完成後係用作保固保證金之用，惟因反訴被告已將系爭工程重新發包，使得反訴原告保固責任根本無從發生，反訴原告自得依民法第179 條之規定，請求反訴被告返還工程保留款481,525 元。

⒉履約保證金8,980,000元：

①系爭工程契約第13條第1 項第2 款規定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者，甲方應提前發還保證金或解除保證責任：…二、因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。」

②本件工程係因可歸責於反訴被告之事由而致終止，且反訴被告業已重新發包與第三人，故反訴被告自應依契約約定發還履約保證金新台幣8,980,000元。

⒊工地管理費1,954,503元(含稅)：

①系爭工程契約第11條第5 項約定：「除契約變更或追加以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，…」依此契約條款，反訴原告每日所得請求之工程管理費為5626.57 元 (8,980,000 ×2.5 ％÷[ 92年11月29日至93年12月31日共398 天] ≒5640.70)，因反訴被告已同意展延工期80日，則反訴原告得請求451,256 元（5640.70×80=451256)之工地管理費。

②反訴原告自93年7 月31日無法繼續施工後，即多次請求反訴被告配合辦理基礎查驗，並多次請反訴被告展延工期，於93年12月5 日之協調會中，反訴被告並承諾：「農會對農會所延誤的工期，農會會給（反訴原證2 參照）」，顯見其已同意反訴原告工期展延之請求，而自反訴被告同意展延後之完工日期（依本訴聲證1 ，原預定完工日93年12月31日+ 展延80日＝94年3 月22日）至反訴原告遭反訴被告非法終止之日（94年6 月27日）止，系爭工程因可歸責於反訴被告之事由已逾97日（9 +30+31+27=97) ，此等不可歸責於反訴原告所造成之工期延宕，反訴原告自得請求反訴被告給付工程契約以外，迄遭非法終止時之停工期間應予展延，並給付工地管理費547,148 元 (5640.70 ×97≒547,148 四捨五入)。

③再查，反訴原告自93年7 月31日無法繼續施工後，因工地現場仍置有安全支撐、鋼材等材料、設備，故反訴原告仍需為工地管理，惟反訴被告僅給付第1 期工程款，該計價期間至93年7 月31日，故自93年8 月1 日起至93年12月31日止（共153 日）因可歸責於反訴被告之事由所致而無法繼續施工，惟反訴原告於此無法繼續施工期間仍應為工地管理，故反訴被告亦應給付該期間之工地管理費863,027元 (5640.70 ×153 ≒0000000捨五入)。

④綜上所述，反訴被告應再給付反訴原告工地管理費1,861,431 元 (451,256+547,148+863,027=0000000)，加上5 ％營業稅後之金額為1,954,503 元 (0000000 ×1.05≒1,954,503，四捨五入)。

⒋安全支撐架報酬10,313,939元(含稅)：

①為進行開挖，反訴原告依系爭工程契約必須施作水平安全支撐措施，乃向訴外人冠鴻企業有限公司（下稱冠鴻公司）租用鋼軌樁、支撐、覆工板、中間柱、構台 (主樑、副樑)、 油壓千金頂、土壓計、牛頭斜撐等，茲因反訴被告拒絕配合用印，致遲遲無法完成基礎查驗，使反訴原告自93年7 月30日施作至水箱頂板蓋完成後即無法繼續施工，上開鋼軌樁、支撐、覆工板、中間柱、構台 (主樑、副樑)、 油壓千金頂、土壓計、牛頭斜撐等設備亦因無法拆除而必須留在工地（否則可能使開挖之基地發生坍塌）。而反訴原告所施作之安全支撐措施所使用之鋼軌樁、支撐、覆工板、中間柱、構台(主 樑、副樑)、 油壓千金頂、土壓計、牛頭斜撐等係向冠鴻公司租用，依原預定工期本係預計3 個月即可使用完畢歸還，詎因反訴被告之可歸責事由致該鋼軌樁等設備從93年7 月30日起迄反訴被告非法終止契約、重新發包後仍無法撤離，直至95年12月24日始為拆除。故依民法第491 條、第179 條規定，應視為反訴被告允為給付報酬或基於不當得利而應返還其利益。

②茲因系爭支撐等設備係向冠鴻公司所承租，爰依冠鴻公司向反訴原告請求逾期租金之單價，請求反訴被告給付反訴原告支撐等材料之報酬10,313,939元 (含稅） (反訴原證3 ）。

③反訴被告主張渠已與冠鴻公司之下游廠商即訴外人松鋼興業有限公司（下稱松鋼公司）、百輻企業有限公司（下稱百輻公司）、英洲工程股份有限公司（下稱英洲公司）協商解決，辯稱反訴原告並未給付任何費用給冠鴻公司云云，與事實不符：

⑴從反訴被告提出之反被證1 觀之，僅松鋼公司及百幅公司表示向渠領取賠償金，至於英洲公司並未有領取賠償金之證據。

⑵又從反訴被告委託元貞聯合法律事務所95年5 月5 日95年瀛律字第0501號函亦載：「…依系爭山腳綜合辦公大樓新建工程合約第27條規定，於工程驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，均由乙方 (建商)負 責保管，本會不負保管責任，目前系爭鋼料是否有短少，皆與本會無關，渠等若有爭議，應自行向冠鴻公司或承包商隆建公司追討，合先敘明。…」 (反被證1 第31頁倒數第6 行以下參照)， 已言明請英洲公司找冠鴻公司及反訴原告隆建公司追討，由此可知反訴被告並未就冠鴻公司之所有下包為協商解決。

⑶再查，因反訴被告之遲延，致反訴原告無法如期拆除鋼軌樁、支撐等，冠鴻公司已與其下包找反訴原告協商，並經反訴原告同意給付部分逾期租金 (反訴原證8 ：付款簽收簿影本)。

⒌物價調整款1,231,587元：

①縱令系爭工程契約並未就物調款有所明文約定，倘構成情事變更，參諸台灣高等法院94年度上字第728 號判決要旨，反訴原告仍得依民法第227-2 條規定，請求反訴被告給付物價調整款。

②再參諸行政院93年5 月3 日院授工企字第09300172931 號函所附「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」載：「壹、處理措施：一、機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協定調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公佈之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整 (含增加或扣減應給付之契約價金)… 」 (反訴原證五)， 反訴原告自得參酌上開處理原則之計算式計算物價調整款。

③鋼筋物調款932,698元：查反訴被告於第一次估驗計價單中有關鋼筋部分核准估驗請款之工程款為2,875,636 元 (反訴原證1 第4 頁最後1項及第5 頁第1 項合計)， 故依上開處理原則及行政院主計處公佈之台灣地區營造工程物價指數表內之鋼筋指數，反訴原告應得請求鋼筋物調款932,698 元 (反訴原證6 參照)。

④混凝土物調款298,889元：反訴被告於第1 次估驗計價單中有關預拌混凝土部分核准估驗請款之工程款為2,494,798 元 (反訴原證1 第4 頁倒數第2 、3 項合計)， 故依上開處理原則及行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，反訴原告應得請求混凝土物調款298,889 元 (反訴原證7 參照)。

⑤綜上，反訴原告共可請求鋼筋及混凝土之物價調整金額為1,231,587元 (932,698+298,889=1,231,587)。

⒍以上，反訴被告共應給付反訴原告22,961,554元(481,525+8,980,000+1,954,503+10,313,939+1,231,587=22,961,554)。

三、證據：提出估驗計價表1 件、協調會議紀錄1 件、逾期費用計算明細表冠鴻公司請款單影本各1 件、臺灣高等法院94年度上字第728 號判決影本1 件、中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則1 件、臺灣地區營造工程物價指數表內之鋼筋指數影本1件、臺灣地區營造工程物價指數表總指數1 件、付款簽收簿1件（以上皆為影本）為證。並請求函詢蔡孟哲建築師。

貳、反訴被告方面：

一、反訴聲明：

㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠反訴被告之終止契約合法，反訴原告不得請求工程款及損害賠償，理由詳如本訴部分之主張。

㈡有關「工程保留款」之部分：系爭工程契約第40條第1 項規定：有第40條第1 項所列可歸責於反訴原告之契約終止情事之一時，反訴被告得不經催告，以書面終止契約，並得以尚未發還反訴原告之估驗計價保留款，充作違約金不予發還（原證1 第20頁）。

㈢有關「履約保證金」之部分：系爭工程契約第40條第1 項規定：有第40條第1 項所列可歸責於反訴原告之契約終止情事之一時，反訴被告得不經催告，以書面終止契約，並得以尚未發還反訴原告之履約保證金，充作違約金不予發還（原證1 第20頁）。

㈣有關「工地管理費」之部分：依系爭工程契約第11條第5 項之約定，反訴原告請求工程管理費需因不可歸責於反訴原告之事由而經反訴被告核定展延工期。反訴被告因第1 次變更設計曾同意展延80日，反訴被告就此不爭執，反訴原告請求給付該部分之工地管理費，反訴被告以反訴原告違約所生之債權對之主張抵銷。至於93年7 月31日之後反訴原告擅自停工之後，反訴被告並未曾核准其停工，且未曾同意展延任何工期，反訴原告舉93年12月5日協調會中反訴被告之承諾：「農會對農會所延誤的工期，農會會給」等語，惟其所稱係若確有因農會之故而延誤工期，農會會給，反訴原告斷章取義，片面主張反訴被告因此有自認展延工期之事實，顯不可採。

㈤有關「安全支撐架報酬」部分：就安全支撐架之問題，相關廠商均已與反訴被告協商解決，並承諾與反訴被告再無瓜葛（反被證1 ；按松鋼、百輻、英洲等公司為冠鴻公司之下游廠商），反訴原告主張就93年7月31日之後仍續支付冠鴻公司租金，應提出支付證明（反訴原告僅提出未見日期及金額之請款單乙紙）。從鈞院95年度裁全字第3916號假處分裁定內容所載，應可認定反訴原告實際上並未支付冠鴻公司租金（反被證1 第5 頁）。再者，系爭工程契約係因可歸責於反訴原告而終止，反訴原告不得請求該部分之報酬。

㈥有關「物價調整款」部分：

⒈按依反訴原告所引之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」其中第壹、五、點即訂明：「法人或團體接受機關補助辦理工程採購，不適用本處理原則。」（反訴原證5 第2 頁），系爭工程係反訴被告接受農委會補助辦理之工程採購，故反訴原告不得請求物價調整款，實至明灼。

⒉又反訴原告主張「情事變更原則」，依民法第227 條之2 之規定，反訴原告應舉證證明系爭工程有「契約成立後之情事變更」、「情事變更非當時所得預料」及「依其原有效果顯失公平」三項要件，惟均未見反訴原告有具體敘明。況依系爭工程契約第50條第1 項第3 款，補充投標須知為契約文件之一部。而本件工程投標須知補充說明第22條第6 款已明訂：「如物價波動得標廠商不得要求任何補償。」（反被證2）上開物價指數調整條款之約定文字，已明白表示兩造於締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並同意於物價波動時不調整工程款。反訴原告認系爭工程之給付有民法第227 條之2 第1 項『情事變更原則』規定之適用，顯屬無據（最高法院96年度台上字第2237號判決要旨參照）。

三、證據：提出蔡孟哲建築師事務所93年5月5日（93）哲字第93023號函、建築工程勘驗查核報告表、被告93年5 月25日隆(財)字第930525號函、原告93年8月13日桃蘆鄉農總字第2799號函、原告93年9月7日桃蘆鄉農總字第3089號函、被告93年9 月15日隆(工)字第00000000號函、蔡孟哲建築師事務所93年10月2日（93）哲字第93090號函、原告93年10月5 日桃蘆鄉農總字第3496號函、被告93年10月7 日隆(工)字第93100701號函、被告93年10月7 日隆(工)字第00000000號函、蔡孟哲建築師事務所93年10月7 日（93）哲字第93094 號函、被告93年10月7 日隆(工)字第00000000號函、蔡孟哲建築師事務所93年10月8 日93哲字第93092 號函、原告93年10月12日桃蘆鄉農總字第3622號函、蔡孟哲建築師事務所93年10月15日93哲字第93095 號函、蔡孟哲建築師事務所93年10月15日93哲字第93096 號函、原告93年10月22日桃蘆鄉農總字第3781號函、被告93年10月26日隆(工)字第00000000號函、原告93年10月29日桃蘆鄉農總字第3875號函、蔡孟哲建築師事務所93年11月2 日93哲字第93102 號函、被告93年11月4 日隆(工)字第00000000號函、蔡孟哲建築師事務所93年12月7 日93哲字第930110號函、被告93年12月8 日隆(工)字第93120802號函、被告93年12月17日隆(工)字第000000002 號函、蔡孟哲建築師事務所93年12月22日93哲字第93117 號函、原告94年2 月4 日桃蘆鄉農總字第0000000043號函、原告94年3月15日桃蘆鄉農總字第0000000032號函、被告94年3 月30日隆(工)字第00000000號函、被告94年4 月11日隆(工)字第94041101號函、蔡孟哲建築師事務所94年6 月10日94哲字第94058 號函、反訴被告工地鋼軌樁及安全支撐料場問題解決憑證、系爭工程投標須知補充說明、最高法院96年度台上字第2237號判決各1 件（以上均為影本）為證。

理由

甲、程序部分：

壹、按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。仲裁法第4 條第1 項但書定有明文。查兩造於系爭工程契約第52條約定：「因本契約之履行所引起之爭端，甲乙雙方之任一方，得於徵得他方之同意後，於我國桃園縣依仲裁法向仲裁機構提請仲裁」，被告抗辯兩造曾於94年9 月2 日達成協議，合意提付中華民國仲裁協會仲裁，而請求裁定停止本件訴訟程序，惟為原告所否認。查被告雖為仲裁妨訴抗辯，惟被告於95年6 月27日已為本案之言詞辯論，依前揭仲裁法第4 條第1項但書規定，本院自無審酌該訴訟障礙事項，為裁定停止訴訟程序之必要，被告聲請裁定停止訴訟程序，為無理由，先予敘明。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。，本件原告起訴時，原聲明請求被告應給付原告23,393,800元（重新發包損失13,600,000元、違約金17,960,000元、賠償鄰房損失813,800 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣於訴狀繕本送達被告後，於95年8 月29日具狀追加租金利益損失4,059,600 元，其餘不變，而聲明請求如前揭事實欄中訴之聲明所示，核原告追加租金利益損失與起訴部分之基礎事實同一，揆諸上揭法律規定，應予准許。

參、按民事訴訟法第260 條第1 項規定：「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」。經查，本件原告以被告違反系爭工程契約為由，請求被告給付違約金及依約定因債務不履行所致之損害賠償，被告則辯稱係原告終止契約不合法，反訴請求原告給付工程款及損害賠償，顯見反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，從而被告提起反訴，程序上並無不合，合先敘明。

乙、實體部分：

壹、兩造不爭執事項：

一、被告於92年11月28日得標承攬原告山腳綜合辦公大樓新建工程（系爭工程），兩造於92年12月1 日簽訂「桃園縣蘆竹鄉農會工程採購契約」（系爭工程契約），約定工程總價8,980 萬元，工程期限自開工日起至93年12月31日前完工（見本院卷一第14頁工程契約第10條）。

二、原告於92年9 月10日即取得主管機關核發系爭工程拆建合一之建築執照（見本院卷一第213 頁建築執照）。原告於92年12月6 日將建築基地使用區分由「特定目的事業用地」變更為「乙種建築用地」，而辦理變更設計，並於93年2 月12日取得主管機關核發第1 次變更設計後的建造執照（見本院卷一第177 頁）。

三、被告於93年2 月17日進行拆除基地上舊建物，於93年3 月8日將舊有建物前期應拆部分拆除完成。原告於93年3 月10日進行基地鑑界，發現右側鄰房5 戶及左側鄰房1 戶越界占用基地，經協商後原告減縮建物範圍，並向主管機關申請第2次變更設計（見本院卷一第180 頁）。

四、原告就第1 次變更設計造成的時間遲延部分，於93年7 月30日同意展延工期80日（見本院卷一第78頁原告93年7 月30日桃蘆鄉農總字第2606號函）。

五、系爭工程於93年3 月31日向主管機關桃園縣政府提出開工報告，並同時申請剩餘土石方運送憑證，桃園縣政府於93年5月12日准予備查。嗣因剩餘土石方運送憑證車次不足，另於93年10月21日申請補增運送憑證序號（見本院卷一第359 ─365 頁建築工程開工申報書、桃園縣政府函及申請增補憑證序號說明書）。

六、系爭工程於93年8 月2 日向主管機關桃園縣政府申報基礎勘驗，經桃園縣政府於94年6 月14日以府工建字第0940160240號函准予備查（見本院卷一第354 、189 、367-368 頁桃園縣政府函、勘驗申報書）。

七、被告之人員於93年7 月31日退場，未繼續進場施工。系爭工程監造建築師於93年12月22日以93哲字第93115 號函覆原告，被告之施工進度截至93年12月20日止，預定進度為41.339％，實際進度為15.285％（見本院卷一第79頁蔡孟哲建築師事務所函）。

八、原告於94年6 月27日以被告工程進度落後預定進度15％以上及被告施工有缺失並造成鄰房損害，合於工程契約第40條第1 項第2 款、第3 款事由，委託元貞聯合律師事務所以94年瀛律字第0602號函通知被告終止系爭工程契約（見本院卷一第95頁元貞聯合法律事務所函）。

九、原告於93年12月31日申請結構技師工會鑑定系爭工程施工缺失及損害鄰房結構安全鑑定，並據該鑑定結果於95年3 月30日與系爭工程之鄰房即訴外人蔡陳幼換、林含笑、徐坤來、謝隆學、陳文德、陳新富、羅金火、陳勝男、蔡松柏、劉軒銘、楊木生、王李秀芳、周基脉、呂連春等人於95年3 月30日就鄰房所受之龜裂損害成立和解協議書。因被告就系爭工程向中央產物保險公司投保營造保險，原告乃對中央產物保險公司起訴請求給付保險金，經臺灣台北地方法院以94年度保險字第108 號判決中央產物保險公司應給付原告鄰房B 棟龜裂損害139,400 元、為防止損害擴大所支出之工程費73,810元、鑑定鄰房損害之鑑定費用603,484 元，合計816,694元確定，並據中央保險公司給付完畢（見臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書、本院卷一第99-130頁鄰房和解協議書、同卷第332 頁臺灣臺北地方法院94年度保險字第108 號判決）。

十、原告終止系爭工程契約後，將系爭未完成工程重新發包予佳邦營造股份有限公司（下稱佳邦營造公司）施工，決標金額103,400,000元。

貳、兩造之爭點：

一、本訴部分：

㈠原告第1 次變更設計，是否影響被告施工遲延？

㈡鄰房越界及第2 次變更設計是否影響被告施工遲延？

㈢營建剩餘土石方之運棄是否影響系爭工程基礎勘驗？

㈣系爭工程之基礎勘驗是否為影響被告施工遲延之因素？

㈤原告以被告施工進度較預定進度落後15％以上，及被告施工有缺失並造成鄰房損害，依系爭工程契約第40條第1 項第2款、第3 款約定終止契約，是否合法有效？

㈥原告請求違約金及請求重新發包價差、鄰房損害、租金損害等各項損害是否可採？

二、反訴部分：

㈠、㈠至㈤部分與本訴同。

㈡反訴原告請求給付工程保留款、履約保證金、工地管理費、安全支撐架報酬及物價調整款等各項請求，有無理由？

參、本院之判斷：一本訴部分：

㈠原告第1 次變更設計，已展延工期80日，不得再執為展延工期後施工遲延之事由：查原告位於桃園縣蘆竹鄉「山腳綜合辦公大樓新建工程」（系爭工程）於92年11月28日開標，由被告得標承攬，兩造簽立系爭工程契約，於第10條約定自開工日起至93年12月31日完工（見本院卷一第14頁）。原告就系爭工程雖於92年9 月10日即取得主管機關桃園縣政府核發工程拆建合一之建築執照（見本院卷一第213 頁），惟原告於92年12月6 日將原土地區分由「特定目的事業用地」變更為「乙種建築用地」，而辦理第1 次變更設計，舊有建造執照應繳回主管機關註銷，依變更內容重新申請建築執照，需取得新的建築執造後始得向主管機關辦理開工，而原告於93年2 月12日始取得主管機關第1 次變更後的建築執照，並於93年2 月17日轉交被告辦理開工申報，經桃園縣政府於93年5 月10日核准，而就此第1 次變更設計所致遲延開工，經被告依系爭工程契約第11條第1 項約定向原告申請展延工期80日，業經原告同意在案等情，為兩造所不爭執，復有被告93年5 月18日隆（工）字第93 0518-01號函及原告93年7 月30日桃蘆鄉農總字第2606號函在卷可稽（見本院卷第78、178 頁），堪信為真實。系爭工程工期既經兩造合意展延80日，工程之完工期限應展延至94年3 月21日前完工，則被告施工進度是否遲延及遲延之程度自應以此期限為標準計算，不得再以第1 次變更設計執為展延工期後之遲延歸責事由。

㈡鄰房越界及第2 次變更設計，並未影響被告施工進度：

⒈系爭工程基地於93年3 月10日進行基地鑑界，發現右側鄰房5 戶及左側鄰房1 戶越界占用基地，經原告與被告及建築師三方於93年4 月5 日及93年4 月26日召開協調會，原告決定減縮工程基地辦理第2 次變更設計等情，為兩造所不爭執。93年4 月5 日開工前協調會議時建築師雖稱：「有關山腳鄰房侵占範圍，樓梯與鄰房仍有重疊，政府法令時有修改，依貴會要求，本所不敢保證使用執照之取得不會有問題。…經上次調整，丙梯間仍與鄰房重疊。…」等語 (見本院卷一第180 、182-183 頁），惟查鄰房越界部分僅占用小部分，且被告於93年3 月18日已開始進行打樁工作，有被告之工程施工日報表在卷可稽（見本院卷一第220 頁），再依93年5 月17日系爭工程施工進度說明會議紀錄記載：「理事長：為了工程順利，本會縮小丙梯，目前在作水平支撐，廠商要報開工手續要做，工地日報表要填寫，地下室灌漿之前要通知本會…。建築師：工地開工近1 個月，進度約5 ％，水平支撐在月底完成，鋼筋亦開始進場…五月底會二、三次開挖完成。廠商（即被告）：六月初做接地設備，六月中旬大底會完成…。」等情（見本院卷一第227-228 頁），足見鄰房占用係小部分且已縮小與鄰房重疊之丙梯設計，並不影響該工期之施工，被告抗辯因鄰房越界致被告無法放樣及打樁云云，已非可採。

⒉再查，原告因鄰房越界占用而減縮系爭工程基地並為第2次變更設計，經桃園縣政府於93年6 月28日府工建字第153800號通知准予第2 次變更設計，第2 次變更設計之內容為面積微調及丙梯形式改變，SD3 門變更為FD3 乙種防火門等項與地下層有關之項目，所變更之內容與基礎勘驗無影響等情，有桃園縣政府96年3 月8 日府工建字第0960072862號函暨回覆本院詢問之意見回覆表在卷可稽（見本院一第354 頁意見回覆表第7 點）。又第2 次變更設計於取得變更之建築執照後雖尚需辦理建築、結構及水電施工圖之變更，惟該部分之變更，並未影響該工期被告之施工，依被告至93年7 月29日累計完成進度為14.7222 ％，迄93年7 月31日之累積進度為15.2466 ％，有監工日報表及被告之工程日報表各1 紙在卷可稽（見本院卷一第271-272頁），再參建築師修正後之工程「預定進度表」所示，93年7 月31日之「累計預定進度」為12.085％（見本院卷一第22 9頁），可見至93年7 月31日止，被告之工程進度尚且超越預定進度，並無工程遲延問題，此為兩造所不爭執，是鄰房越界及第2 次變更設計並未影響工程之進行。被告抗辯鄰房越界及第2 次變更設計影響施工致工程遲延云云，委無可採。

㈢系爭工程剩餘土石方運棄，並非被告施工遲延之事由：

⒈按依92年7 月7 日發布之「桃園縣營建剩餘土石方管理要點」第貳點第7 條第1 項規定：「建築工程及公共工程剩餘土石方應由起造人或公共工程主辦機關會同承造人、監造人於施工場所實際產出剩餘土石方前提出處理計畫，報請本府工務局核備。計畫變更時，亦同。」（見本院卷一第275 頁），系爭工程之剩餘土石方處理計畫應由原告會同承造人即被告及監造人之建築師提出。

⒉上開桃園縣營建剩餘土石方管理要點雖未規定就建築工程土石方運送數量之計算及確認，應由何人負責，惟依桃園縣政府工建字第0930113250號函第4 點指明：「本案申報土石方數量之計算及確認，概由起造人、建築師簽證負責土質及數量之確認。」（見本院卷一第271 頁），及桃園縣政府工建字第0930324346號函第4 點亦載明：「依行政與技術分離之原則，本案申報剩餘土石方處理計畫由建築師與相關技師簽證負責，本府依『桃園縣營建剩餘土石方管理要點』予以備查。」（見本院卷一第187 頁），再經本院函詢桃園縣政府，經桃園縣政府回覆「93年間營建剩餘土石方運送憑證之數量計算並無『鬆』『實』方之機制，其申報均係以建築師簽證之計算式為準，系爭工程係於93年3 月31日提出開工報告並同時申請剩餘土石方運送憑證，另於93年10月21日申請補增運送憑證序號，本申請補增運送憑證序號之情況較少發生，其原因係由建築師所負責簽證之計算式有誤致有車次不足之情形，始再提出上開申請，而於93年12月1 日准予補發序號」等情，有桃園縣政府96年3 月8 日府工建字第0960072862號函暨意見回覆表第1 、2 、3 項說明可稽（見本院卷一第353 頁）。由上可見建築工程之土石方運送數量係由建築師或技師負責計算及確認。

⒊再依原告主張已編列預算由被告自行處理挖土棄土作業一節，查依系爭工程標單第一點第8 項所列「依工程配合之假設工程」項目中，備註欄記載之內容為「開工勘驗、使照請領、品質檢驗及費用」，未包含土石方數量之計算，第二點第15項雖編列有土方運棄一欄，惟此是指土方之運棄費用，而非土石方數量之計算及確認之費用，此外亦無證據證明系爭工程土石方運送數量之計算係屬被告職責之事項，系爭工程土石方運送數量計算錯誤，應非可歸責被告。然縱剩餘土石方運送數量非由被告計算錯誤，系爭工程既係由被告申報開工時同時申請剩餘土石方運送憑證，而被告於93年3 月30日即開始開挖基地，於93年5 月30日已完成挖土，有工程日報表在卷可參（見本院卷一第216-217頁），則被告於完成挖土前，應即已發現原先申請之運送憑證序號不足，被告卻遲至93年10月21日始向桃園縣政府申請補增運送憑證序號，即有遲延。

⒋再查，縱系爭工程土石方運送數量計算有錯誤及申請補增運送憑證序號有遲延，然依被告至93年5 月30日止工程進度累計完成3.7795％，而至93年7 月29日累計完成進度為14.722 2％，迄93年7 月31日之累積進度為15.2466 ％，（見本院卷一第217 、272-273 頁工程日報表），足見被告於93年5 月30日土方開挖完成後，仍繼續施工，剩餘土石方運送憑證序號計算錯誤及是否申請補增運送憑證序號，均非被告遲延施工之因素。

⒌系爭營建剩餘土石方運送處理證明文件第2 階段備查案與基礎勘驗無關：

①查依桃園縣營建剩餘土石方管理要點第9 點規定「建築工程之剩餘土石方處理計畫經核備後，承造人應逐月將剩餘土石方處理紀錄報本府備查。本府得隨時抽查。」，而95年1 月18 日 公布施行之桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例第20條雖規定：「建築工程或拆除工程之營建剩餘土石方運送完成時，應於下列各階段報驗時檢送處理運送證明文件副聯（第四聯）、處理紀錄表（正本）、收容處理所所出具之收受完成處理證明文件向本府申報勘驗：一、拆除工程完竣。二、基礎（或一樓版）報驗。三…。」（系爭工程申報基礎勘驗時尚未公布施行），僅係規定應檢送營建剩餘土石方運送完成證明文件之時期，並非以檢送營建剩餘土石方運送完成之證明文件為申報基礎勘驗之要件，二者係屬可分事項，剩餘土石方處理計畫流向證明文件不影響基礎勘驗之申報。且有關桃園縣政府94年6 月14日府工建字第0940160240號函之內容，「係指剩餘土石方處理計畫書流向證明文件第2 階段備查案，與前開「基礎勘驗」部分無涉，其意係指於土石方清運完成後至請領使用執照前，需檢附以下『處理運送證明文件副聯 (第四聯)、 處理記錄表(正 本)、 收容處理場所出具之收受完成處理證明文件』等資料報府核備，上開資料齊全後始同意備查，函中說明三緣由係指核備過程中資料有所不符或不實應予補正造成工程延誤概由申請人全權負責而加註之事項」等情，已據桃園縣政府96年3 月8 日府工建字第0960072862號函暨意見回覆表第4 、5 項說明在卷（見本院卷一第35 3-354）。而桃園縣政府96年10月5 日府工建字第0960306997號函載「㈡…如申報基礎勘驗所檢送之營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備或需補正者，應續行其補正資料後方予備查。」（見本院卷二第173 頁），僅係說明所檢送營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備時需補正資料後方予備查之旨，且依桃園縣政府該函檢附之勘驗資料，系爭基礎工程已經專任工程人員會同建築師查核、勘驗，且向桃園縣政府申報查核通過結果，並無勘驗不通過之情，被告抗辯因原告拒絕於土石方證明文件（即運送憑證副聯）上用印，致使系爭工程之基礎查驗遲遲無法完成，與事實不符。

②再查，被告抗辯係原告拒絕於土石方運送流向證明文件（即運送憑證副聯）上用印云云，而原告拒絕用印之緣由，未見兩造說明，惟依被告所提出原告94年6 月20日桃蘆鄉農總字第0940002559號函文「貴公司剩餘土石方處理證明文件請依實際開挖運送日期、處所填報，本會同意於實際發生之文件上用印，不同意於貴公司提供之不實文件上用印，…。」之記載（見本院卷二第296 頁），是若被告就剩餘土石方處理運送之過程與桃園縣政府核准之運送計畫不符，有違法情事，致原告拒絕於證明文件上用印，則該第2 階段剩餘土石方處理計畫申請備查未通過，自非可歸責原告事由。

㈣系爭工程之基礎勘驗應非影響被告施工遲延之因素：

⒈按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。」，建築法第56條定有明文。次按「前項必須勘驗部分，得由本府委託建築師公會或相關專業工程技師公會遴派適任之會員辦理勘驗。」、「申報勘驗之文件應經承造人會同監造人查核簽章後於該階段工程施工前3 日內送達本府工務局方得繼續施工。但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工並於3 日內報備，依本自治條例第17條規定免由營造業承造及建築師監造之建築物由起造人自行依核定圖樣施工免予施工勘驗。」、「本府工務局得指定必須申報勘驗部分，應經派員勘驗合格後，方得繼續施工。其勘驗方式及勘驗項目由本府另定之。」，桃園縣建築管理自治條例第27條第2 項、第3 項、第5 項分別定有明文。

⒉查工程之查驗、勘驗與申報乃不同之情事，工程之查核、勘驗係屬營造業專任工程人員之施工責任，而申報勘驗則由承造人會同監造人為之。參照上揭規定，建築工程必須勘驗部分經專任工程人員勘驗後，由承造人會同監造人查核通過共同向主管機關申報勘驗後，即得繼續施工，而非須待備查通過始得繼續施工。查本件系爭工程之基礎工程經承造人即被告會同監造人建築師於93年8 月2 日檢附勘驗資料向桃園縣政府申報基礎勘驗，有建築工程勘驗申報書及建築工程勘驗查核報告表各1 件在卷可稽（見本院卷二第175 背面─176 頁）。依建築工程勘驗申報書記載「勘驗項目業經承造人及其專任工程人員會同監造人查核合格後申報」、「工程業於93年6 月19日開工，確依核准圖樣施工」等情，本件系爭基礎工程已由承造人即被告及其專任工程人員會同監造人建築師查核、勘驗完成後，由監造人建築師於建築工程勘驗查核報告表上簽章，並會同承造人即被告檢附勘驗查核報告向桃園縣政府申報，是本件基礎勘驗經建築師查核已經合格通過，則依上揭桃園縣建築管理自治條例第27條第3 項規定，申報後即得繼續施工，並無不得繼續施工之情形。被告抗辯系爭工程基礎勘驗於94年6 月14日通過備查，於通過前不得施工云云，委無可採。

⒊又本件系爭工程「係於93年8 月2 日申報基礎勘驗，本府依承、監造人（被告及建築師）檢送工程勘驗申報書之掛件日期予以書面備查通過；有關本府94年6 月14日府工建字第0940160240號函之內容，係指剩餘土石方處理計畫書流向證明文件第2 階段備查案，與前開「基礎勘驗」部分無涉，其意係指於土石方清運完成後至請領使用執照前，需檢附以下『處理運送證明文件副聯 (第四聯)、 處理記錄表 (正本)、 收容處理場所出具之收受完成處理證明文件』等資料報府核備，上開資料齊全後始同意備查，函中說明三緣由係指核備過程中資料有所不符或不實應予補正，造成工程延誤概由申請人全權負責而加註之事項」等情，有桃園縣政府96年3 月8 日府工建字第0960072862號函暨意見回覆表第4 、5 項說明可稽（見本院卷一第353-354 頁）。是足見系爭工程之基礎勘驗於檢送工程勘驗申報書之掛件日期即93年8 月2 日即經桃園縣政府予以書面備查通過，至營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備，與基礎勘驗無關。系爭工程於申報基礎勘驗時併檢送營建剩餘土石方運送流向證明文件報請桃園縣政府核備，雖因剩餘土石方運送流向證明文件不齊遲至94年6 月14日始准予備查，惟依上揭桃園縣建築管理自治條例第27條第3項規定，建築工程必需勘驗部分於基礎勘驗申報後即可繼續施工，不需待備查通過始可施工，系爭工程基礎勘驗既經專任工程人員會同建築師查核勘驗通過並向桃園縣政府申報，已可繼續施工，與營建剩餘土石方運送處理證明文件之補正無關。

⒋末查，被告於93年7 月31日起即退出系爭工程工地，未再繼續施工，為兩造所不爭執。而被告停工後，兩造與建築師三方間就系爭工程多次公文往來（如附表所示），依兩造如附表所示函文往來，被告僅於94年4 月11日函知原告未能復工原因為「違法先行開工、兩度變更設計、棄土問題、變更契約未完成」，此外從未提及基礎勘驗未經備查通過不得施工之情，可見基礎勘驗之通過與否，並非被告停工之因素。被告臨訟抗辯基礎勘驗未通過致工程遲延云云，委無可採。

㈤原告以被告施工進度較預定進度落後15％以上，及被告施工有缺失並造成鄰房損害，依系爭工程契約第40條第1 項第2款、第3 款約定終止契約，合法有效：

⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229 條第1 項定有明文。查本件兩造於92年12月1 日簽立系爭工程契約，於第10條約定自開工日起至93年12月31日完工，嗣經兩造合意展延工期80日，即以93年2 月17日為工期計算之始日（見本院卷一第78、178 頁），是被告應於94年3 月21日前完成系爭工程，為定有期限之給付約定。又兩造於系爭工程契約第40條第1 項約定，乙方（即被告）有第2 款「除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定進度落後百分之十五以上者…。」、第3 款「乙方違反本契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方（即原告）認為不能履行契約責任時。…」之情事之一者，甲方（即原告）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金，差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方（即原告）因乙方（即被告）違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方（即被告）請求損害賠償。

⒉查被告自93年2 月17日開始施工至93年7 月31日止即停工未再進場施工，原告於94年6 月27日以94年瀛律字第0602號函通知被告終止契約，為兩造所不爭執。依據監工日報表及被告之工程日報表記載，被告至93年7 月29日之累計完成進度為14.7222 ％，迄93年7 月31日之累積進度為15.2466 ％，再依原告委託律師所發之律師函中，自承到96年7 月31日「工程進度進行至15.29 ％」（見本院卷一第95頁起訴狀聲證6 說明第6 行參照）。而系爭工程展延工期後之完工時限為94年3 月21日，即被告至94年3 月21日之累計進度應為100 ％，然被告至93年7 月31日起即未再進場施工至原告終止契約時，總累計進度最多僅15.29 ％，顯落後工程進度達15％以上，已合於系爭工程契約第40條第1 項第2 款之契約終止要件。

⒊就被告施工造成鄰房損害一節，查被告於系爭工程施工前已委請台灣省土木技師公會鑑定鄰房現況，製有施工前鄰房現況鑑定報告書在案（如閐附鑑定報告書）。又被告施工後造成鄰房龜裂損害，亦據原告囑託台灣省結構工程技師公會鑑定施工缺失及受損鄰房安全評估與損壞原因，鑑定結果系爭工程施工確實有缺失且因施工過失造成鄰房之損害等情，亦有系爭工程施工缺失及損害鄰房結構安全鑑定報告書附卷可稽。被告因施工有缺失並過失造成鄰房損害之事實，應可認定。系爭工程因被告施工過失造成鄰房損害後，原告多次函請被告及建築師會勘並為補救措施，然被告並未會同建築師會勘，且發文原告表示於停工期間一切損鄰情況與被告無涉，拒絕會勘及復工，有各該函文在卷可稽（如附表編號2 、6 、7 、11、12、14、18、20所示），是原告認被告違反本契約已不能履行契約責任，而依系爭工程契約第40條第1 項第3 款約定終止契約，應屬有據。

⒋綜上述，被告施工進度較預定進度落後15％以上，且被告施工有缺失並造成鄰房損害，又拒絕復工修補，原告認被告已不能履行契約責任，依系爭工程契約第40條第1 項第2 款、第3 款約定終止契約，應屬合法有效。

㈥原告請求被告給付違約金及請求重新發包價差、鄰房損害、租金損害等各項損害部分，審酌如下：

⒈原告得否請求違約金？違約金之約定是否過高？

①按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各有不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。查依系爭工程契約第39條第1 項約定「乙方（即被告）未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價1000分之1 計算之懲罰性違約金…」，係就被告之遲延完工所為懲罰性違約金之約定，而系爭工程有逾期遲延之事實，已如前述，原告依約請求違約金，應屬有據。

②次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。原告主張系爭工程契約第39條第1 項約定之結算總價係指建商完工時之結算總價，完工時之結算總價等於契約（工程）總價，本件應依契約總價來計算被告之逾期違約金云云。惟查，系爭工程業經原告終止契約，被告已不可能履約完工，依契約總價計算違約金顯不合理，是依契約所載「結算總價」，自應以被告實際施工結算之總價為違約金之計算基準為合理。本件被告自93年2 月17日開始施工至終止契約止，僅辦理1 次估驗計價，得請領工程款9,630,515 元，即應以此結算金額為違約金之計算基準。本院審酌被告就系爭工程結算金額僅9,630,515 元，原告請求17,960,000元違約金，顯然過高，參依內政部於86年修正公布之工程合約範本，就逾期罰款按逾期日數，依結算總價1000分之1 計算逾期罰款，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1 為限等情狀，認系爭懲罰性之違約金應核減至被告就系爭工程結算之總價10分之1 即963,052 元（小數點以下四捨五入）為適當。

⒉原告請求重新發包價差之損害部分：

①按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第263條準用第260 條定有明文。其規定損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之舊賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，並不包括在內，固有最高法院55年台上字第1188號、第2727號判例要旨可資參照。惟依兩造系爭工程契約第40條第1 項約定：「乙方（即被告）有下列情事之一者，甲方（即原告）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金，差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償，…。」，此應非屬民法第260 條之確認規定，而是就契約終止或解除時（或後）所生損害可請求賠償所為之特別約定，由上開條款使用「甲方因乙方違約而致之損害…」之文字，並非使用「契約終止前所受之一切損失」等詞可明。且按一般工程契約將上開約定納入，通常係為「契約終止時或終止後所生之損害，被害人亦得求償」之目的，是以，系爭工程契約第40條係屬就契約消滅（終止）所生損害所特別約定之賠償約款。基此，本件系爭工程因可歸責被告之事由而終止契約，原告重新發包所增加之工程差價部分自屬原告因被告違約所受之損害，應屬系爭工程契約第40條第1 項所特別約定之賠償範圍，原告據該特別約定請求被告給付此部分損害應有理由。被告抗辯原告重新發包之價差，屬契約終止後所生之損害，不得請求云云，委無可採。

②查系爭工程之工程款原為8,980 萬元，因可歸責被告之事由經原告終止契約後，原告就被告未完成工程部分另為招標，由佳邦營造公司以1 億340 萬元得標，為被告所不爭執，並有原告提出之開標紀錄在卷可稽（見本院卷一第97頁），此因契約終止後，原告將系爭工程重新招標所增加之工程費損失1,360 萬元，應屬系爭工程契約第40條第1 項「甲方因乙方違約而致之損害」，原告請求被告賠償，自屬有據。

⒊原告請求鄰房損害部分：

①查被告於系爭工程施工前已委請台灣省土木技師公會鑑定鄰房現況，製有施工前鄰房現況鑑定報告書在案；又施工後因被告施工過失造成鄰房龜裂損害，亦據原告囑託台灣省結構工程技師公會鑑定施工缺失及受損鄰房安全評估與損壞原因，鑑定結果系爭工程施工確實有缺失且造成鄰房之損害等情，有系爭工程施工缺失及損害鄰房結構安全鑑定報告書附卷可稽，被告因施工有缺失並造成鄰房損害之事實，應可認定。

②原告因被告施工過失，造成附近鄰房受有龜裂之損害，原告於95年3 月30日依臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書之鑑定金額813,800 元賠償鄰房損害之事實，有台灣省結構工程技師公會鑑定報告書及和解協議書16件在卷可稽（見本院卷一第99 -130 頁）。又被告因承攬系爭工程向中央產物保險公司投保營造綜合保險，經原告起訴請求中央產物保險公司給付保險金，由臺灣台北地方法院以94年度保險字第108 號判決中央產物保險公司應賠償鄰房B 棟龜裂損害139,400 元、為防止損害擴大所支出之工程費73,810元及鑑定鄰房損害之鑑定費用603,484 元，合計816,694 元確定，中央產物保險公司已給付完畢等情，為兩造所不爭執，並有臺灣台北地方法院94年度保險字第108 號民事判決（見本院卷一第332頁）在卷可稽，堪信為真實。原告主張賠償鄰房損害計813,800 元，保險公司僅負擔其中139,400 元，請求被告給付剩餘之鄰房損害674,400 元，為有理由，應予准許。

⒋原告請求租金損害部分：按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決要旨參照）。查原告所主張之租金損害，乃係系爭工程所建大樓完工後之使用收益，為所失利益之消極損害，惟原告僅泛言系爭工程完工後得將大樓二、三樓出租，並未舉證證明已有出租之計畫、設備等客觀確定性事實，原告主張之租金損害顯不具客觀確定性，原告請求此部分租金之損害即屬無據。

⒌綜上計算，原告得請求違約金963,052 元及重新發包價差損害13,600,000元、鄰房損害674,400 元，合計15,237,452元。而被告就系爭工程繳交之履約保證金8,980,000 元，及工程保留款481,523 元，原告主張依系爭工程契約第40條第1 項約定扣除，另被告反訴請求展延工期80日之工地管理費451,256 元，原告主張予以抵銷，則扣除及抵銷上開金額後，原告尚得請求之金額為5,324,673 元（15,237,452元－89,800,000元－481,523 元－451,256 元＝5,324,673 元）。

㈦綜上所述，原告依系爭工程契約第39條、第40條第1 項約定請求被告給付5,324,673 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

二、反訴部分：

㈠本件反訴原告（即本訴被告）自93年2 月17日開始施工至93年7 月31日停工，其後未再進場施工，有違約之事實，經反訴被告依系爭工程契約第40條第1 項第2 款、第3 款約定終止契約等情，均已如前述，不予贅述。

㈡反訴原告請求反訴被告給付工程保留款、履約保證金、工地管理費、安全支撐架報酬及物價調整款等各項請求，述之如下：

⒈有關「履約保證金」、「工程保留款」部分：反訴原告之履約保證金8,980,000 元及工程保留款481,523 元部分，已經反訴被告依系爭工程契約第40條第1 項約定於本訴部分請求之損害賠償額中扣除，反訴原告此部分債權已經歸於消滅，已無餘額可得請求。

⒉有關「工地管理費」部分：

①按工程遇障礙因素、變更設計、天然災害或不可抗力因素而無法全面施工之情形時，乙方（即反訴原告）得提出相關資料向甲方（即反訴被告）申請展延工期，經甲方（即反訴被告）核定展延之，為系爭工程契約第11條明文約定。

②反訴原告主張因反訴被告第1 次變更設計同意展延工期80日之工地管理費451,256 元部分，反訴被告不予爭執，惟反訴被告主張以反訴原告違約所生之債權（即本訴請求之債權）抵銷，則反訴原告此部分債權亦經抵銷而消滅，已無餘額可得請求。

③另反訴原告請求自93年7 月31日起至94年6 月27日終止契約止其中97日期間，及自93年8 月1 日起至93年12月31日止153 日期間之工地管理費1,410,175 元（547,148 ＋863,027 ＝1,410,175） 部分，反訴原告雖主張反訴被告於93年12月5 日協調會中陳述：「農會對農會所延誤的工期，農會會給」等語，已承諾展延工期，惟為反訴被告所否認。查反訴原告自93年7 月31日起停工，經反訴被告及監造建築師多次函請復工（如附表所示），反訴原告均未復工，而反訴原告主張之變更設計、剩餘土石方之運棄、基礎勘驗等情，均非反訴原告停工之事由，已如前述，是並無證據證明停工係可歸責反訴被告之事由，尚難僅依協調會之該句言語，遽認反訴被告已同意展延工期。反訴原告請求此部分工地管理費，尚屬無據。

⒊有關「安全支撐架報酬」部分：反訴原告主張為進行開挖，必須施作水平安全支撐措施，而向冠鴻公司租用鋼軌樁、支撐、覆工板、中間柱、構台(主樑、副樑)、 油壓千金頂、土壓計、牛頭斜撐等安全支撐，依原預定工期本預計3 個月即可使用完畢歸還，詎因反訴被告非法終止契約、重新發包後仍無法撤離，直至95年12月24日始為拆除，故依民法第491 條、第179 條規定，請求反訴被告給付安全支撐架報酬10,313,939元，固據提出停工材料逾期租金費用明細、冠鴻公司請款單各1件及付款簽收簿4 紙為證。惟查：

①按反訴原告承攬反訴被告之系爭工程，兩造訂有承攬契約（即系爭工程契約），於第6 條第2 項約定工程總價89,800,000元，實際工程結算付款依第7 條約定辦理。而依第7 條約定「工程承造之項目及數量，應以契約工程圖樣及說明書所涵蓋之全部為準，按工程總價結算。」，是反訴原告承攬系爭工程，已定有承攬報酬。且反訴原告為履行契約就系爭工程開挖基地所需之安全支撐架等材料設備費用，應已包含於承攬契約之工程總價中，自不得另向反訴被告請求此部分之報酬。反訴原告主張依民法第491 條請求安全支撐架之報酬，委無理由。又於系爭工程契約有效期間反訴原告本有履行契約之義務，於終止契約前反訴被告並非無法律上原因而受利益，自無不當得利可言，反訴被告主張依民法第179 條規定請求反訴被告返還不當得利，亦無理由。

②於系爭工程契約終止後，反訴被告於系爭工程使用上揭鋼軌樁等安全支撐架之法律上原因雖已消滅，惟查：

⑴反訴原告提出之停工材料逾期租金費用明細表係反訴原告自行製作（見本院卷二第143 頁），而反訴原告提出冠鴻公司之請款單上「結算日」、「逾期天數」、「金額」、「備註」欄等記載，均遭塗抹無法辨識（見本院卷二第144 頁），均不能證明反訴原告確有支出該租金費用而受有損害。又反訴原告所提出支付冠鴻公司安全支撐架之付款簽收簿4 紙，所記載反訴原告交付票據日期均在94年6 月6 日前（見本院卷二第371-374 頁），顯見係支付94年6 月27日終止契約前之租金，亦不能證明反訴原告於終止契約後仍有支付租金費用而受有損害。

⑵又系爭工程所使用鋼軌樁等安全支撐架係反訴原告向冠鴻公司租用，而冠鴻公司則係向百輻公司、松鋼公司、英洲公司租用，英洲公司與松鋼公司於95年5 月5 日因冠鴻公司未付租金而聲請就上揭鋼軌樁等安全支撐架為假處分，有本院95年度裁全字第3916號民事裁定在卷可參（見本院二第295 頁），顯見反訴原告於95年5 月5 日前均未給付上揭安全支撐架之費用於廠商。而反訴被告已與百輻公司及松鋼公司協商解決並給付賠償金，業據提出百輻公司及松鋼公司出具之書據在卷可參（見本院卷二第299-300 頁）。反訴原告主張已與冠鴻公司及出租安全支撐架之下包廠商協商，由反訴原告給份部分逾期租金云云，尚難採信。此外反訴原告復未舉證證明於94年6 月27日終止契約後有支出上揭安全支撐架等鋼材設備租金而受有損害之事實，反訴原告既不能證明受有損害，則其請求反訴被告返還不當得利，即屬無據。

③綜上，反訴原告主張依民法第491 條請求反訴被告給付安全支撐架報酬及依民法第179 條規定請求返還不當得利部分，均無理由，不應准許。

⒋有關「物價調整款」部分：反訴原告主張依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」及民法第227 條之2 規定請求反訴被告給付鋼筋及混凝土調整款合計1,231,587 元，查：

①反訴原告依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」請求物價調整款一節，查：

⑴行政院於93年5 月3 日以院授工企字第0930017293-1號函檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「物價調整處理原則」予各縣市政府、議會，請各縣市政府、議會「參考」並轉知所屬機關，「得」準該處理原則，儘量給予廠商物價調整，惟應先經協議辦理契約變更加列物價指數調整相關規定。有行政院93年5 月3 日院授工企字第0930017293-1號函暨「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」1 件在卷可參（本院卷二第148-153 頁）。

⑵查依上揭「物價調整處理原則」壹處理措施第五條規定：「法人或團體接受機關補助辦理工程採購，不適用本處理原則。」（見本院卷二第150 頁），系爭工程係反訴被告接受農委會補助辦理之工程採購，為反訴原告所不爭執，反訴原告請求依上揭「物價調整處理原則」給付物價調整款，已屬無據。

⑶再依上開行政院之函文明確表示，檢附之「物價調整處理原則」，僅是供各縣市政府、議會「參考」，「得」準用該處理原則辦理調整工程款，是該「物價調整處理原則」對各地方政府機關並無強制適用之效力。且基於私法自治、契約自由之原則，各地方機關於承攬廠商要求協議調整工程款時是否參考行政院頒之「物價調整處理原則」變更契約調整工程款之給付，自應由各地方機關依契約狀況、經費等各項因素考量，自行本於權責決定是否同意辦理契約變更調整工程款。準此，行政院頒之「物價調整處理原則」已不能強制適用於地方政府之機關，況反訴被告並非地方政府機關，自得拒絕加以適用。又該「物價調整處理原則」並無變更各機關所訂工程契約之效力，且非兩造工程契約之一部分，自不得作為本件請求權之基礎。反訴原告主張依上揭行政院頒布之「物價調整處理原則」規定，請求反訴被告補償工程調整款云云，顯無理由。

②按民法第227 條之2 第1 項規定：契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。如當事人所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依契約自由、私法自治原則，應適用該當事人間之特別約定，而排除民法第227 條之2 第1 項之適用。查依系爭工程契約第50條第1 項第3 款約定，補充投標須知為契約文件之一部。而本件工程投標須知補充說明第22條第6 款已明訂：「如物價波動得標廠商不得要求任何補償。」（見本院卷二第337 頁），反訴原告為專業營造廠商，同意該約定並參與投標承攬系爭工程，顯見兩造對物價變動均有所認知，為雙方預期範圍內，是上開物價指數調整條款之約定文字，已明白表示兩造於締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並同意於物價波動時不調整工程款。是本件應無民法第227 條之2 之適用。反訴原告並未舉證明情事變更非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平之事實，其依民法第227 條之2 第1 項規定請求物價調整款，即屬無據。

③綜上所述，兩造於系爭工程契約已同意於物價波動時不調整工程款，並無民法第227 條之2 之適用；又行政院之「物價調整處理原則」不適用於法人或團體接受機關補助辦理之工程採購，亦非兩造契約之一部分，反訴原告依民法第227 條之2 及行政院頒之「物價調整處理原則」規定，請求反訴被告給付鋼筋及混凝土物價調整款合計1,231,587 元，為無理由。

㈢綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付工程保留款、履約保證金、工地管理費、安全支撐架報酬及物價調整款等合計22,961,554元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，本訴及反訴兩造其餘主張陳述及所提證據，經核與本件判決之結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

六、據上論結：

㈠本訴部分：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

㈡反訴部分：本件反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。