臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第92號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第92號

原告

簡鈺庭

訴訟代理人

蘇文生律師

被告

長榮航空股份有限公司

法定代理人

鄭光遠

訴訟代理人

陳忠輝律師

　　　　　　江松鶴律師

上列當事人間請求給付工資等事件，於民國100 年6 月22日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院52年台上字第1237號著有判例可資參照。本件原告主張被告解僱為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，惟此為被告所否認，則原告在私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是本件應認原告起訴有確認利益，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時，乃主張本件被告之資遣不合法，兩造之勞動契約尚未終止，初為先位訴之聲明：⑴被告應給付原告3,952,800 元，及自附表所示利息起算日至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。且於備位請求被告給付原告之資遣費及預告工資之差額，並為備位訴之聲明：⑴被告應給付原告317,065 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第6 頁）。嗣原告於100 年1 月6 日具狀變更其先位訴之聲明為：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告3,337,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自99年9 月1 日起至回復原告職務之前1 日止，按月於次月15日給付原告65,880元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷第二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第180 頁）。後於100 年1 月12日再具狀變更其先位訴之聲明第2 項為「被告應給付原告3,062,867 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自99年9 月1 日起至回復原告職務之前1 日止，按月於次月15日給付原告61,300元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，同時減縮其備位訴之聲明第1 項為「被告應給付原告175,264 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息」（見本院卷一第240 頁）。其後，原告再於100 年6 月15日具狀減縮其其先位訴之聲明第2 項為「被告應給付原告【2,679,853 】元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自99年9 月1 日起至回復原告職務之前1 日止，按月於次月15日給付原告55,672元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，並減縮其備位訴之聲明第1 項為「被告應給付原告【117,185 】元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息」（見本院卷二第180 頁）。核上開原告所為訴之變更，核屬請求之基礎事實同一者，以及減縮應受判決事項之聲明者，依前開規定，於法即無不合，亦應准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

㈠先位聲明部分：原告前為被告公司之空服員，服務期間克盡己職，詎被告竟於90年10月間不實以業務減縮及虧損為由，依勞動基準法第11條第2 項之規定資遣包括原告在內之600多名空服員，片面告知雙方乃於90年10月18日當日終止勞動契約，並現場要求簽收資遣費支票、通知書後立即離職。然被告於資遣原告前3 年即87年至89年間，營業收入分別為38,625,554,000 元 、42,927,267,000元、54,528,927,000元，營運績效實屬向上趨勢；依被告之90年度致股東報告書、94年度年報所示，其於90年度之虧損亦多為一時不景氣因素所致，而其所虧損之3,174,621,000 元，僅占其資本總額之14.4％，並不影響被告公司生存，嗣於91年即得盈餘2,637,479,000 元；甚且，於資遣原告後不到2 個月內，被告即自90年12月份起即因聖誕及新年假期效應而恢復航班，並掌握訂位榮景延續至次年元月中旬，又於90年12月1 日晉升僱用試用空服員21名，另陸續於澳門航線增加航班，且於91 年3月向立榮航空公司租用飛機及組員（俗稱「濕租」），以因應高雄至澳門航線增班需求，並於同月間重新聘雇被資遣之空服員，以因應航班需求。故被告於90年並無虧損或業務緊縮之情，卻依勞基法第11條第2 款之規定資遣原告，顯非合法。又兩造並未合意終止勞動契約，蓋被告係片面以有勞基法第11條第2 款之事由，向原告表示終止系爭勞動契約，非屬合意終止勞動契約要約之性質，雙方亦未經過任何終止勞動契約之協商程序，況依上開通知書之制式內容，上載單純為被告表示因營運問題無法繼續僱用勞工，以及辦理離職或是處理後續相關問題，而原告無從對被告所為解僱之意思表示為承諾。另被告資遣原告當時業已收回原告之識別門禁卡，顯已預示不接受原告繼續提供勞務，是勞工於雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且給付勞務為繼續定期之行為，自無需勞工為催告其受領勞務，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，故本件被告確有受領勞務遲延之情事，況其餘遭資遣之空服員亦有於98年、99年回任被告接受恢復資格訓練、原職，自無被告所稱因服勤機型、作業程序及原告已就他業及育嬰等變化，致原告難以依債務本旨提出或通知準備提出勞務之情。基上，被告資遣原告既非為合法，並受領原告之勞務給付遲延，致原告無法領得按正常服勞務所獲薪資，是原告依民法第487 條前段之規定，仍得請求被告給付工資；且依民法第126 條之規定，原告請求為起訴日往回計算5 年間所應得之工資。至原告所請求被告給付薪資之金額，依臺灣高等法院89 年 度勞上字第41號判決意旨所示，則得以資遣前6 個月之平均工資計算之，而依被告公司空服員管理辦法第8 章第2 條之規定，原告可領得之薪津為本薪、職務津貼、飛行津貼及日支費，其中日支費部分，係經被告以其至出發航站報到之時間（即班表起飛前2 小時）至飛機降落預定之航空站半小時止所經歷之時數，以每小時60元計算，如有事病假時數應予扣除，此亦為被告公司空服員管理辦法第8 章第8 條、第9 條、第10條所明定，顯見日支費為按原告出勤時數所支給，屬出勤工作之勞務對價，非屬差旅費之性質，數額並約佔每月薪資總額之1/6 以上，自屬經常性給予而列入平均工資計算，即如附表一所示原告於資遣前6 個月之平均工資為55,672元，是原告所得請求之5 年工資總額應為3,340,320 元（計算式：55,672元×12個月×5 年＝3,340,320 元）。再扣除原告於94年9 月1 日至98年於他處服務（財團法人台灣省天主教會新竹教區附桃園縣私立瑪利托兒所，下稱瑪利托兒所）之勞務所得合計660,467 元後，原告實際所得請求之5 年工資為2,679,853 元（計算式：3,340,320 元－660,467 元＝2,679,853 元）。此外，原告於該托兒所之99年度所得為56,700元。至原告雖遲至99年始提起本件訴訟，惟未違反誠信原則，蓋原告對於被告之薪資請求權已有民法第126 條短期時效規定，並無在該條規定外藉由權利失效原則額外創設類似時效之規定，又其餘遭資遣之部分空服員所向被告提起另案請求給付工資等，業經最高法院判決確定被告於90年10月間必無因虧損或業務緊縮而需預告終止與空服員間勞動契約之情形，被告之資遣自始無效，並不因提起訴訟之先後有何不同，而原告不熟悉勞動法令，難以判斷本件資遣是否合法，並希冀能重回被告公司任職，不願與被告公司交惡，期間尚有聽聞臺灣高等法院曾判決其他遭資遣之空服員敗訴，直至時間流逝且其他空服員勝訴後，始醒悟僅透過訴訟以保障其權利，故本件不應以原告未及早提出訴訟為由，推認其事後不得爭執資遣之效力，此有另案即臺灣高等法院96年勞上字第60號判決內文可參。況本件爭議涉及原告基本工作權之保障，又係被告未合法資遣原告所致，若得再主張民法第148 條之規定，規避承擔其行為之結果，將使勞動基準法限制雇主不得任意解雇之規定形同具文。此外，被告所稱權利失效相關之判決，其判決事實均與本件涉及雇主有無虧損或業務緊縮之認定、同時大量資遣勞工及部分先行提起訴訟、勞資爭議調解有別，且無如該等判決所謂時間過久無法調查之問題，而不易使本件雇主認為勞工無意行使權利之情形。

㈡備位聲明部分：縱認原告與被告間之勞動契約業已終止，業已領得被告所核發之資遣費及預告期間工資合計363,695 元。然被告計算原告之資遣費及預告期間工資之年資，並未將原告於被告公司訓練之期間計入，而原告於訓練期間內除得支領訓練津貼外，於國外尚有領得訓練飛行津貼、日支費用，可見於該期間內受被告指揮監督派往機上實際執行空服員勤務，並依實際飛行時數享有飛行津貼，顯與一般技術生單純習藝而未能提供相當勞務對價之情形有別。故原告於被告公司之受訓期間，性質應屬被告對原告之試用期間，依勞基法施行細則第5 條之規定，受訓期間自應計入工作年資。況被告於94年5 月26日所發給原告之離職證明書，亦載明原告乃係自受訓日即81年7 月15日起任職，故原告之工作年資應自81年7 月15日至90年10月18日，合計為9 年4 月。又被告所支付原告之資遣費及預告期間工資並未加計原告之日支費，惟日支費應加入為平均工資之計算，且原告於遭資遣前6個月之平均工資應為55,672元，已如前述。是以，原告應得請求如附表二所示資遣費及預告工資之差額117,185 元。且資遣費、預告工資非屬定期給付之債權，屬一次性給付之債權，並不適用民法第126 條之規定，本件原告之請求未罹於5 年之短期時效。然原告任職被告公司期間曾因懷孕留職停薪約5 個月之年資，同意得自上開年資中扣除。

㈢綜上所述，爰兩造間之勞動契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並為先位訴之聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告2,679,853 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自99年9月1日起至回復原告職務之前1 日止，按月於次月15日給付原告55,672元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷第二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位訴之聲明：⑴被告應給付原告117,185 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

㈠原告先位聲明部分：被告於90年間因全球航空業不景氣，於90年9 月7 日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，又適逢美國911 事件發生，同年9 月至11月航班減少210 餘班，被告確有巨額虧損及業務緊縮情事，被告迫不得已依勞動基準法第11條第2 款規定資遣原告，自屬依法有據，而被告資遣原告時，已告知其資遣原因及資遣費內容。又本件當事人及事實與原告所稱其於同時遭資遣之空服員另案提起之訴訟事件不同，自不受該2 案判決所認定事實及適用法規見解之拘束，況其中台灣高等法院93年度勞上字第28號判決，即認兩造業已合意終止勞動契約。且原告早於90年10月資遣時即將所簽領之資遣費支票兌現使用，9 年來皆無異議，亦未退回資遣費，又或要求回復工作權、曾為準備給付勞務之通知，甚於90年間另案關於資遣費之訴訟如火如荼見報之際，仍未參與另案訴訟或向被告公司表達爭執之意，於經驗法則及社會情感認知下，應皆顯示原告主觀上早已無維繫僱傭關係之意，被告亦信賴原告同意資遣而雙方僱傭關係業已消滅，而未留任空缺虛位以待，況本院91年度重勞訴字第1 號判決中，亦有該案部分原告不爭執被告之資遣為合法。可知本件原告遲至9 年後始提起訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148 條規定之誠信原則，法院已有相當之判決採認，此外亦顯見被告並無受領遲延。縱被告於資遣原告時曾預示拒絕受領原告勞務之提供，惟原告於資遣9 年後始表示回復工作權，其勞務提供之客觀環境如服勤之機型、作業程序及原告已就他業、育嬰等變化，原告亦難依債務本旨提出或通知準備提出勞務，被告自未陷於受領遲延。另被告公司空服員之薪資，本薪係定額給與，職務津貼、飛行津貼、差旅日支費均係空服員上機擔任職務服勤後，始能計算出數額之給與，然於90年10月間終止勞動契約關係後，原告均未上機服勤，自無薪資可資請求。縱認原告得請求被告給付94年9 月1 日至99年8 月31日間之5 年工資金額，亦應扣除原告於他處服勞務之所得，即94年9 月至12月為50,367元（計算式：151,10 0元÷12月×4 月≒50,367元，元以下四捨五入）、95年為101, 300元、96年為164,900 元、97年為179,300 元、98年為16 4,600元，合計為660,467 元，另99年度所得亦應扣除。

㈡原告備位聲明部分：原告於受訓期間係接受被告提供之數月課堂上基礎訓練課程及幾次機上實習課程，而未提供任何勞務，且機上實習亦係受訓內容之一部分，並非職業勞務之提供，亦非試用期問，於受訓合格後始有試用期間；且被告公司於原告受訓期間發給訓練津貼之性質，應屬補助其生活所需，非為提供勞務之對價，而原告於81年7 月15日、同年9 月1 日之勞工保險投保薪資12,000元、12,600元，即均為受訓津貼，於訓練合格後即82年1 月1 日調整投保薪資為33,3 00 元，迄至此時原告始開始提供勞務，故受訓期間自不得計入工作年資。是扣除受訓期間、懷孕留職停薪之期間後，原告任職於被告公司期間之年資，應以8 年8 個月為計算。又原告所得之日支費為空服員在國外停留、住宿之膳食雜支，非因工作而獲得報酬，不應計入工資。況資遣費及預告工資有工資補償性質，縱認原告前所領得之資遣費及預告工資尚有差額，原告之請求亦罹於5 年消滅時效，被告自得拒絕給付。此外，勞雇關係之爭執及勞工權利之行使，不應漫無期限，是勞雇雙方於契約終止後，勞方未曾爭議，卻於多年後提起上開確認僱傭關係存在、請求報酬之訴訟，有悖法律安定性之要求，依民法第148 條之規定，應有權利失效原則之適用，已如前述，是原告既於與被告終止勞動契約迄無爭議，卻於9 年後始起訴請求資遣費及預告工資之差額，亦非適法。

㈢綜上所述，本件原告之請求，並無理由等語以資抗辯，並提出答辯聲明：⑴駁回原告之訴及其假執行之聲請。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠原告為被告公司之空服員，前遭被告公司以勞動基準法第11條第2 款「虧損或業務減縮」所規定之事由，於90年10月18日以通知書終止兩造間之僱傭關係，並隨函給付資遣費及預告期間工資共計363,695 元，而經原告於該通知書簽名確認在案，復於同年11月15日被告另行給付原告資遣費及預告工資93,634元，【合計457,329 】元，有通知書、空勤組員個人津貼明細表附本院卷一第15頁、第231 頁可參。

㈡上開被告所給付原告之資遣費及預告期間工資，係以原告年資為8 年7 個月又10日，平均工資47,377元為計算。而該平均工資係以90年10月18日為最後工作基準日往回6 個月之工資為計算，即以89年9 月28日至9 月30日、本薪3,750 元、津貼2,477 元，89年10月1 日至10月31日、本薪37,500元、津貼9,260 元，89年11月1 日至11月30日、本薪37,500元、津貼23,950元，89年12月1 日至12月25日、本薪27,823元、津貼6,628 元，90年7 月14日至7 月31日、本薪22,065元，90 年8月1 日至8 月31日、本薪38,000元，90年9 月1 日至9 月30日、本薪38,000元、津貼3,887 元，90年10月1 日至10月18日、本薪22,065元、津貼8,305 元，各月加總281,2100元，並加計89年不休假獎金3,049 元，上開金額總計284,259元，除以6 個月後所得之結果，有客艙組員簡鈺庭平均薪資明細表附於本院卷一第16頁可參。

㈢被告公司前於90年9 月7 日公告90年度經會計師核閱之第2更新後財務預測，更新之原因為第3 季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素之衝擊，影響金額為稅前淨利減少4,736,340,000 元；且被告公司決定自90年10月起減縮飛東南亞、美國及澳洲之航班共17班，約為總客運量之12％。嗣被告公司經會計師於其90年度年報揭示，被告公司於87年間營業收入為42,927,266,531元，88年間為48,077,215,337元，89年間為54,528,927,454元，90年間為52,451,455,130元，上開各期淨利或淨損則為326,399,000 元、1,348,787,000 元、2,523,119,000 元、-3,174,621,000 元 ，而90年度營業毛利變動原因為：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911 事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語。又被告公司於90年12月10日發布公告，自90年12月1 日起晉升試用空服員21名，並於同年月起恢復90年10月、11月原先減少之每週9 個北美航班，復於91年3 月間將高雄至澳門航線由每日1 班增加為每日2 班，改以向立榮航空公司濕租飛機及組員之方式經營，再於91年3 月29日發函通知遭資遣之空服員以，因被告公司線上空服人力有增加員額之需求，故自即日起依「客艙員回職辦法」接受回職申請等事實，有被告公司90年度9 月財務預測公告、電子報、損益表、90年度年報、90年12月21日yhaoo 股市新聞、被告公司網頁資料、90年12月10日公告、91年3 月29日回職通知書暨空白申請書附於本院卷一第126 頁至第129 頁、第202 頁至第207 頁、第211 頁至第214 頁可參。

㈣原告前於81年7 月15日最初進入被告公司時，除即經公司投保勞工保險外，並接受空服員訓練，而於訓練合格後始於82年1 月1 日升任為正式空服員，為兩造所不爭執，並有原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、員工離職證明書附於本院卷一第67頁、第244 頁可參。

㈤被告公司之客艙組員管理辦法第8 章第2 條規定：「薪津包含下列各項：一、本薪。二、職務津貼。三、飛行津貼。四、差旅日支。五、其他津貼。」、第8 條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」、第9 條規定：「差旅日之係採依標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」、第10條規定：「客艙組員於服勤時，因是病假而延遲返台，該是病假時數需自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」（見本院卷一第215 頁）。

㈥原告於先位聲明請求94年9 月1 日至99年8 月31日間之5 年工資期間內，原告在他處即瑪利托兒所服勞務之所得，即94年9 月至12月為50,367元（計算式：151,100 元÷12月×4月≒50,367元，元以下四捨五入）、95年為101,300 元、96年為164,900 元、97年為179,300 元、98年為164,600 元，合計為660,467 元，另原告於該托兒所之99年度所得則為57, 600 元。是總計原告自94年9 月1 日起至99年底，於他處所取得之薪資總額為718,067 元，此有原告之94年度至96年度、98年度稅務電子閘門財產所得調件明細表、97年度綜合所得稅各類所得資料清單、99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見本院卷一第163 頁、第180 頁、第73頁至第93頁、第18 6頁，卷二第205 頁）。而原告自100 年1 月起之薪資雖未有相關報稅資料可得確定，但若以原告於99年間全年所得之57,6 00 元加以核算，可認原告自100 年1 月起，每月至少可自他處取得服勞務之所得金額為4,800 元（57,600／12＝4,800）。

㈦原告於任職被告公司期間，曾因懷孕辦理留職停薪5 個月，該期間雙方均認不予計入原告之年資；且不爭執事項㈢所示原告之89年不休假獎金3,049 元，亦應不加入原告遭資遣前6 個月之工資總額內為平均工資之計算，均為兩造所不爭執，並有本院100 年6 月22日言詞辯論筆錄、原告民事準備書（四）狀可參（見本院卷二第204 頁、第181 頁）。

四、爭執事項：

㈠先位之訴部分：

⒈法律上爭點：原告於90年10月與被告終止勞動關係9 年後，始起訴主張被告資遣不合法，是否與民法第148 條所定誠信原則有違？

⒉事實上爭點：

⑴被告資遣原告是否符合勞基法第11條第1 項第2款之事由？

⑵兩造是否合意終止勞動契約？

⑶被告是否有遲延受領原告勞務給付之情事？

⑷被告資遣原告如不合法，原告得請求被告給付薪資若干？得否以原告遭資遣前6 個月之平均工資，計算原告遭被告資遣後每月可獲得之薪資？該資遣前6 個月之平均工資是否應將原告之差旅日支費及飛行津貼列入計算？又原告遭資遣前6個月之平均工資數額若干？

㈡備位之訴

⒈事實上爭點：

⑴原告於被告公司之受訓期間是否應計入工作年資？

⑵原告於被告公司工作期間受領之差旅日支費及飛行津貼是否為勞基法所規定之工資而應計入平均工資？又原告遭資遣前6 個月之平均工資數額為何？

⑶原告請求短計之資遣費及預告工資是否已罹於時效？

五、本院之判斷：

⒈法律上爭點部分：

①被告雖一再主張，原告於遭被告資遣後遲至9 年始提起本案訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148 條規定之誠信原則等語。然查，勞動基準法或其他相關法律並未就勞工於遭僱主違法解雇、資遣後，欲請求確認勞動關係存在及請求工資或資遣費部分，有規定請求之除斥期間，故非可謂本案原告於事件發生9 年後，始提起本案訴訟，即有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨。

②再按民法第126 條亦規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，而本案原告所請求之每月薪資給付，即屬該條規定之定期給付債權，故請求權之時效僅有5 年，此乃立法者為在勞資關係之安定性及勞工之權益間取得平衡下之規定，即若勞工怠於行使之權利，一經雇主主張，勞工所能請求金額之期間，即以5 年為限，而本案原告之主張，亦未逾上開5 年時效之要求，故被告仍以上開主張為辯，認為原告之請求為無理由，委無足採。

⒉事實上爭點部分：

①被告資遣原告是否符合勞基法第11條第1 項第2款之事由？

⑴按勞動基準法第11條第2 款乃規定：雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約；惟雇主欲以此事由預告勞工終止勞動契約，必須雇主確有「虧損或業務緊縮」之事實，始足當之，此亦為最高法院98年度台上字第368 號判決意旨所採之見解。而所謂事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞動基準法雖未有明文規定，然基於勞動基準法第1 條已敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨以觀，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，即應自事業單位近年來經營狀況及獲利情形併予判斷，如僅為短期營收減少或因其他原因致收入減少，尚不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形，始可認定雇主是否得預告終止終止勞動契約，更非得僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。

⑵至被告雖辯稱其係因長期虧損、業務緊縮等事由，始依勞動基準法第11條第2 款為終止兩造間勞動契約云云。然查，被告公司於87年間營業收入為429 億2726萬6531元，88年間為480 億7721萬5337元，89年間為545 億2892萬7454元，90年間為524 億5145萬5130元，已如前不爭執事項㈢所示，故由此可知被告於90年間相較於89年間營業收入固有降低，但相較於87、88年度，仍非過低。又觀87至90年度營利事業所得稅結算申報書記載內容（參本院卷二第63頁以下），其於87年間全年所得額為3 億2639萬9062元，員工人數為4037人，88 年 間全年所得額為13億4878萬7413元，員工人數為4137人，89年間全年所得額為25億2311萬9164元，員工人數為4561人，則由原告遭資遣前近3 年被告公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。雖被告公司於90年間全年所得虧損32億8462萬606 元，惟依被告公司90年9 月財務預測表說明（參本院卷第126 頁），該公司90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911 事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語，可知被告所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至原告任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。縱被告公司於90年9 月前已連續虧損，美國911事件發生後，造成虧損加劇云云，惟查911 事件固使人民搭機意願一時減低，惟就現代國際商業貿易發達，各國往來互動頻繁而言，航空運輸絕對不可或缺，全球均因此積極採取各項嚴密措施，維護航安，而台灣身處島國，對外交通更須仰賴航空運輸，以求快捷。被告為國內首屈一指之專業運輸者，應知偶發之意外事故，必只是造成短暫影響。而航空業須龐大資本之投入，並須長期投資經營，獲取消費者之認同，塑造形象口碑，被告上開90年度資產負債及損益表，其實收資本額迄至90年底為220 億5 千萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4% 左右，尚難據此即認被告之虧損已影響公司生存，何況參諸原告服務之客運部門，91年1 至4月載客率大幅提升，稅前盈餘超過4 億元（參本院91年度勞訴字第34號案卷B 第207 頁；證物外放) ，被告於90年12月間要求員工全面減薪，減少人事支出9 千9 百餘萬元後，自91年4 月1 日起，即又全面恢復員工原有薪資，於91年上半年度已有7 億6519萬餘元之淨利，為被告所不爭執，亦可徵被告客運運輸係受911 意外事件影響之一時衰退，被告自難因此即以虧損為由終止與被被告間勞動契約。

⑶另外參酌被告公司90年9 至12月間航班減班統計表（參本院卷二第14頁），其於90年9 月取消27班，比例約占原定班次數0.03。90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09。90年11月取消73班，占原定班次數比例約0.09。90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，每月計平均減少航班比例僅約0.0625。再者，被告不爭執其另僱請實習學員21人，於解僱被被告同時令受訓學員上機實習，又於91年1月向立榮航空公司「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，與柬國航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年4 月間發函通知被被告，表示願以較低勞動條件令渠等復職，及召募新的空服員，聘回100 多人投入日本等航線經營等節，被告雖抗辯受訓學員乃911 事件以前即已招考，惟被告於911 事件發生前，既猶需招收培訓新進空服人員，亦徵其資遣被被告僅肇因於偶發之911 事件，何況，被告於91年1 月向其他航空公司「濕租」飛機、聯營開闢航線，衡情該等業務必需事前評估、洽商，顯非一蹴可及，應認被告於90年間即意圖擴大營業，尚雖因911 之突發事件呈現短期特殊情形，即認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。

⑷綜上，被告公司在資遣原告前三年公司營運仍呈成長趨勢，90 年 間之虧損僅一時景氣因素及突發事件所致，且自91年起即有改善，原告於90年10月間遭解僱後，翌年被告即以聘用實習學員、外聘機組人員及陸續召募進用員工方式補足人力之不足，自難認被告於90年10月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與原告間勞動契約之情形，從而，被告主張依勞基法第11條第2 款規定，所為終止與被被告間勞動契約，即不合法。

②兩造是否構成合意終止勞動契約：經查，被告以虧損及業務緊縮為由所為終止勞動契約不合法，已如上述，又依被告於資遣原告之通知書（參本院卷一第15頁）上係記載：茲通知台端……終止僱傭關係，並依勞動基準法第11條第2 款（通知書上誤載為第2 項）之規定予以資遣。請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……。又僱方表示因營運問題已無法繼續雇用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止，故被被告雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，惟上開記載亦屬對於被告單方解僱所為後續問題處理，況其前提乃以被告所為資遣符合「勞動基準法第11條第2款規定事由」，惟被告所為資遣既不符合該條款，則原告即不可能對被告所為解僱之意思表示為承諾，實難以原告於該制示之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約，附此敘明。

③被告是否有遲延受領原告勞務給付之情事：被告對於原告主張被告於資遣原告當時業已收回原告之識別門禁卡一點，並不爭執，由此確可顯示被告不願接受原告繼續提供勞務，是勞工於雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且給付勞務為繼續定期之行為，該部分自無需勞工為催告其受領勞務，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，故可認本件被告確有受領勞務遲延之情事。

④原告原所領取之飛行津貼及日支費是否屬勞動基準法所規定之工資而應 計入平均工資內？

⑴按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此為勞動基準法第2 條第3 款所明定。是依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，應係以是否具有【勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價】而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問，故被告給付原告之日支費及飛行津貼是否屬工資性質，即應就其是否為原告【勞務之對價】加以審酌。

⑵飛行津貼部分：查依被告公司所制定之空服員管理辦法第8章待遇之第2 條已明定「客艙組員之薪津包含下列各項：本薪、職務津貼、 飛行津貼、 差旅日支、其他津貼」，且該飛行津貼係被告依原告飛行時間按每小時60元費率乘以飛行時數，視飛行航段加計1.2 倍至3.5 倍不等所為之給付，此為兩造所不爭執，堪認係針對空服員實際執行「空勤時間」之給付，應屬空服員提供勞務所獲得之對價，自為工資性質。

⑶日支費部分：被告雖辯稱日支費係屬為差旅費性質，依勞動基準法第2 條第3 款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依被告公司所制定空服員管理辦法第8 章待遇之第2 條（參本院卷二第121 頁）已明定差旅日支為組員薪津之一，同辦法第8 條復規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」第9 條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」第10 條 規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支」，有被告公司客艙組員管理辦法可稽，亦為兩造所不爭執，足認差旅日支係按被被告出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬被被告出勤工作之勞務對價，並非恩惠性給與，理應計入平均工資。

⑷綜上，原告所領得之飛行津貼及日支費均確屬原告服勞務之對價，自屬勞動基準法第2 條第3 款所稱之工資，故應於計算平均工資時列入。再被告亦不爭執原告之平均工資在加計日支費及飛行津貼後，即如附表一所示，而為55,672元⑤被告資遣原告如不合法，被被告得請求被告給付薪資若干：

⑴被告對於原告所為之資遣確不合法，且原告未能就此繼續之勞動契約提供勞務工作，乃被告拒絕受領之故，原告自無補服勞務之義務，惟仍得按期領取薪資，是原告請求被告給付自被解僱日起迄復職之日止之工資，自屬有據。

⑵次按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或怠於取得之利益，雇用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。查本件原告於遭被告解僱後，確有轉至其他事業單位服勞務，且領有報酬部分，已如上開不爭執事項㈥所示，此亦為兩造所不爭執，故依上開規定，被告主張應自原告所得請求之工資中扣除為他人服勞務獲致之報酬，洵足有據。

⑶綜上，可認兩造間之僱傭關係，並未因被告之違法資遣而消滅，是原告本於兩造間之勞動契約，請求自原告提起本案訴訟前5 年之薪資及自99年10月起至復職日前1 日按月給付之薪資，即屬有據，應予准許，但均需扣除原告於請求期間內於他處另取得勞務對價之所得額。而自原告起訴前5 年之薪資為3,340,320 元（計算式為:55,672 元×12×5＝3,340,320 元），另自99年10月起至99年12月止之薪資則為167,016元 （計算式為55,672元×3 ＝167,016 元），合計為3,507 ,336元，扣除該段期間原告於他處所取得之勞務對價為718,067 元（如上開不爭執事項㈥所示），原告就此期間可請求之金額即為2,789,269 元（3,507,336 －718,067 ＝2,789,269 ）。再原告自100 年1 月起按月可請求之薪資，於扣除該部分勞務對價後則50,872元（55,672－4,800 ＝50,872）。準此，原告確可向被告請求給付2,789,269 元，及請求被告自100 年1 月1 日起，按月於次月之15日，給付原告50,872元，及上開兩部分之法定遲延利息，該等部分之請求，均屬有據，應予准許；至原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

六、原告先位之訴主張被告所為資遣不合法，請求給付薪資部分，即屬有據，則其備位之訴主張如上訴人所為資遣合法，爰請求被告給付資遣費及預告期間工資差額等，因先位之訴為有理由，自無庸再就備位之訴加以審究，附此敘明。

七、綜上所述，原告本於勞動契約關係請求①確認兩造間之僱傭關係在在，及②被告公司應付給付原告2,789,269 元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年10月9 日）起至清償日止，按年息5％ 計算之法定遲延利息，暨③自100 年1 月1 日起至原告復職之前1 日止，按月於次月15日給付原告50,872元，及各自清償日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，均屬有據。再上開②部分，兩造均陳明願供擔保，聲請假執行及免為假執行，核其並無不合，爰分別酌定如主文所示相當之擔保金額，予以准許。又上開③部分所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5款規定，應依職權均宣告假執行。又本院就此部分併依聲請酌定相當擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，因其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

八、本件事證已明，兩造其餘主張陳述之方法，及未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

附表一：原告所主張於資遣前6 個月之平均工資（見本院卷二第183頁）┌──┬────┬──┬─────┬────────┬─────┐│編號│ 期間 │天數│ 本薪 │飛行津貼及日支費│ 小計 ││ │（民國）│ │（新台幣）│ （新台幣） │（新台幣）│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│1. │90年10月│18 │22,065元 │ 15,380元 │37,445元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│2. │90年9 月│30 │38,000元 │ 8,387元 │46,387元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│3. │90年8 月│31 │38,000元 │ 0 │38,000元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│4. │90年7 月│18 │22,065元 │ 0 │22,065元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│5. │89年12月│23 │27,823元 │ 19,058元 │46,881元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│6. │89年11月│30 │37,500元 │ 41,795元 │79,295元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│7. │89年10月│31 │37,500元 │ 18,405元 │55,905元 │├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│8. │89年9 月│3 │3,750 元 │ 4,301元 │8,051元 │├──┴────┼──┼─────┼────────┼─────┤│ 合計 │184 │226,703元 │ 107,326元 │334,029元 │├───────┴──┼─────┴────────┴─────┤│ 月平均工資 │ 55,672元 ││ │（計算式：334,029 元÷6 個月＝55,672元，││ │元以下四捨五入） │└──────────┴────────────────────┘附表二：原告主張之資遣費及預告工資差額計算表（見本院卷二第184頁，以下均為新台幣）┌────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│受僱期間│工作年資│月平均工資│原告得請求│原告得請求│原告得請求左│被告已發給│原告得請求││（民國）│ Ａ │ Ｂ │之資遣費 │之預告工資│列之資遣費及│之資遣費及│之差額 ││ │ │ │ Ａ×Ｂ │ │預告工資總額│預告工資 │ │├────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│81年7 月│9年4個月│55,672元 │519,605元 │54,909元（│ │ │ ││15日起至│ │ │ │計算式：55│ │ │ ││90年10月│ │ │ │,672元×12│ 547,514元 │457,329元 │117,185元 ││18日止 │ │ │ │月÷365 天│ │ │ ││ │ │ │ │×30日＝54│ │ │ ││ │ │ │ │,909元） │ │ │ │├────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┤│備註：惟原告願自上開年資扣除其因懷孕留職停薪之5 個月期間（見本院100 年6 月22日言詞辯論筆錄，││ 本院卷二第204 頁）。 │└──────────────────────────────────────────────┘